7.3.2 Ruimte voor een proportionele benadering?

Toepassing van het leerstuk van de kansschade is mijns inziens alleszins denkbaar bij onrechtmatige informatieverstrekking door de overheid. In gevallen van onjuiste informatieverstrekking is voorstelbaar dat de burger een kans op een betere uitkomst is ontnomen doordat hij zich heeft georiënteerd op onjuiste uitgangspunten. Het csqn-verband tussen de onrechtmatige daad, die erin bestaat dat de burger op het verkeerde been is gezet, en de schade, indien deze bestaat in het verlies van een dergelijke kans, kan in zo’n geval aanwezig worden geacht.1 Onzeker kan evenwel zijn of de burger daadwerkelijk beter af was geweest indien de informatiefout achterwege was gebleven, en daarmee of de informatiefout heeft geleid tot de schade. De bedoelde onzekerheid schuilt – in termen van het in paragraaf 7.3.1 genoemde arrest Deloitte/H&H – hierin dat niet kan worden vastgesteld of de kans op succes zich zonder de informatiefout zou hebben gerealiseerd.

Voor toepassing van de leer van de kansschade is pas plaats ná de vaststelling van een csqn-verband tussen de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (het verstrekken van vertrouwen wekkende onjuiste informatie) en de gemiste kans. Hiervoor is vereist dat in het geding voor de rechter aannemelijk is geworden, zowel hoe de overheid in de rechtmatige situatie zou hebben gehandeld (paragraaf 7.2.2), als hoe de burger zich in die situatie zou hebben gedragen (paragraaf 7.2.3). Mijns inziens bestaat geen ruimte voor een verdeling van de schade naar evenredigheid indien (nog) onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of de burger in de hypothetische situatie anders zou hebben gehandeld dan in de feitelijke. Zolang daarover geen zekerheid bestaat, staat het csqn-verband tussen de informatiefout en de gemiste kans namelijk nog niet vast, omdat daarvoor nodig is dat het handelen van de burger daadwerkelijk is beïnvloed door die fout. Dit verband is wel vereist, nu de leer van de kansschade ziet op het onzekere verband tussen de kans, die met zekerheid moet zijn gemist, en de schade. De enkele omstandigheid dat de burger zonder de onjuiste informatieverstrekking mogelijk anders zou hebben gehandeld kan dan ook niet worden aangemerkt als een ‘gemiste kans’.2 Hiervoor kan steun worden gevonden in de opvatting van A-G Keus, die stelt dat het moet gaan om een kans die zich onafhankelijk van de wil van de betrokken partijen al dan niet realiseert.3 Het arrest Overzee/Zoeterwoude verduidelijkt een en ander (zie ook paragraaf 3.4.4.3).4

Zeer wel mogelijk is dat een vergelijkbare casus als aan de orde in het arrest Overzee/Zoeterwoude, dat is gesitueerd in de sfeer van een bevoegd gedane toezegging, zich aandient naar aanleiding van onjuiste informatieverstrekking. Dat wordt aanstonds duidelijk bij het vervangen van de toezegging van opname van de dienstwoning met de bestemming ‘woondoeleinden’ in het ontwerpbestemmingsplan door de mededeling dat de dienstwoning op grond van het vigerende bestemmingsplan al de bestemming ‘woondoeleinden’ heeft. Stel dat de burger er op grondslag van deze mededeling op vertrouwt dat het bestemmingsplan zich niet verzet tegen bewoning totdat hij er door andersluidende mededelingen of handhavend optreden van het bestuursorgaan van op de hoogte raakt dat dit anders is. Dan kan het zo zijn dat hij zich op basis van dat vertrouwen in de loop der jaren niet heeft gemengd in een procedure tot wijziging van het bestemmingsplan6 of heeft afgezien van het indienen van een aanvraag om het bestemmingsplan te herzien.7 Blijkt aan het einde van de vertrouwensperiode dat de vaststelling van een bestemmingsplan mét woonbestemming (rechtens) niet meer kan plaatsvinden, bijvoorbeeld vanwege gewijzigde planologische inzichten (op gemeentelijk of provinciaal niveau), dan kan de vraag rijzen of die wijziging gedurende de vertrouwensperiode (nog) wel tot de mogelijkheden behoorde. Was een dergelijke wijziging destijds in overeenstemming met het recht, dan zal de kans op een bestemmingsplanwijziging moeten worden bepaald door de civiele rechter. Hierbij is doorslaggevend hoe groot de kans was dat de raad indertijd (op voorstel van het college) was overgegaan tot toekenning van een woonbestemming, gezien de (politieke) wenselijkheid en (ruimtelijke) aanvaardbaarheid van die bestemming, en of een dergelijke toekenning toen de goedkeuring van het provinciaal bevoegd gezag zou hebben kunnen wegdragen. Voor zover die kans niet nihil of zeer klein was, zal de schade naar evenredigheid van die kans voor vergoeding in aanmerking komen.

Toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid – waarbij volgens de Hoge Raad terughoudendheid is geboden – ligt daarentegen minder voor de hand bij onrechtmatige informatieverstrekking door de overheid. Vooreerst is dat het geval omdat geen onzekerheid – als bedoeld in de rechtspraak over proportionele aansprakelijkheid – bestaat over het csqn-verband tussen de normschending en de schade.8 Er is geen sprake van (meerdere) alternatieve oorzaken van de schade maar eerder van samenwerkende oorzaken: mede door de aanwezigheid van onjuiste informatie waarop de burger mocht vertrouwen is de burger de kans ontnomen om volledig geïnformeerd te beslissen (zie paragraaf 7.2.3). In de woorden van Tjong Tjin Tai is er geen toevalligheid of kansfactor aanwezig, maar slechts een onzekerheid in kenbaarheid van wat er zou zijn besloten bij correcte informatie.9 Voor proportionele aansprakelijkheid is bij een dergelijke onzekerheid geen plaats. Overigens ligt de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking evenmin voor de hand vanwege de aard en de strekking van de geschonden norm (zie paragraaf 6.4) en de aard van de schade die daardoor typisch wordt geleden (zie paragraaf 7.4). Op de aard van de geleden schade wordt in de volgende paragraaf ingegaan.