15.2.5.4 Het verval van de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft

Vervalt de vrijstelling indien de oorspronkelijke houder van de meeste stemrechten niet langer de meeste stemrechten kan uitoefenen of is dit enkel aan de orde indien die partij in het geheel geen overwegende zeggenschap meer houdt?1 Naar de letter van art. 5:71 lid 1 sub h Wft lijkt de eerste benadering juist. In de Memorie van Toelichting wordt daarentegen van de tweede benadering uitgegaan.2

De gevolgen van het verval van de vrijstelling zijn onduidelijk. Het ligt het meest voor de hand te kijken naar wie vervolgens de meeste stemrechten kan uitoefenen. Echter, dat impliceert dat art. 5:71 lid 1 sub h Wft opnieuw kan worden toegepast. Dat is mijns inziens niet het geval nu geen sprake is van gelijktijdige verwerving van overwegende zeggenschap.3 De eenmaal door het onderling overleg verkregen overwegende zeggenschap raken de deelnemers aan het samenwerkingsverband pas kwijt wanneer zij uittreden of de samenwerking in zijn geheel ontbonden wordt (vgl. § 15.2.3.2). Een ieder die deelnemer blijft in een samenwerkingsverband dat ten minste 30% van de stemrechten kan uitoefenen, houdt overwegende zeggenschap. Als art. 5:71 lid 1 sub h Wft wel van toepassing zou zijn en bij ieder verlies van de vrijstelling weer zou moeten worden gekeken wie op dat moment de meeste stemrechten kan uitoefenen, dan zouden partijen bij wijze van “haasje over”4 steeds hun belang kunnen afbouwen tot net onder het belang van degene die na hen de meeste stemrechten houdt. Hierdoor wordt misbruik in de hand gewerkt. Een ander argument is dat de toelichting op art. 5:72 lid 4 Wft er ook van uit lijkt te gaan dat art. 5:71 lid 1 sub h Wft niet opnieuw van toepassing is. Immers, zonder voorbehoud wordt opgemerkt dat de biedplicht herleeft voor degene die in eerste instantie op grond van art. 5:71 lid 1 sub h van die plicht was uitgezonderd.5 Dit argument is overigens niet heel sterk. Zo wordt in de laatste zin van het citaat ook niet – ten onrechte – het voorbehoud gemaakt dat een biedplicht voor degene die als tweede de meeste stemrechten kan uitoefenen slechts aan de orde is zolang er nog sprake is van overwegende zeggenschap bij de resterende concert parties.6

Bij gebrek aan een andersluidende, specifieke regeling moet mede gelet op het voorgaande worden aangenomen dat de biedplicht in geval van verlies van de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft conform de hoofdregel hoofdelijk op ieder van de overige concert parties komt te rusten (§ 13.4.3).

Voor alle concert parties staat de gratiemogelijkheid open. Hiervoor kwam al aan de orde dat degene die de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft verliest – en dientengevolge alsnog biedplichtig wordt – op grond van art. 5:72 lid 4 Wft een beroep kan doen op de gratiemogelijkheid (§ 15.2.3.6). Als gevolg van de niet-toepasselijkheid van art. 5:71 lid 1 sub h Wft is ook de mogelijkheid om gratie te verkrijgen eenmalig. Als degene die oorspronkelijk de meeste stemrechten kon uitoefenen overwegende zeggenschap verliest, hebben de resterende concert parties vanaf dat moment eenmalig de gelegenheid om onder de biedplicht uit te komen.