De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/III.3.1:III.3.1 Adviesrecht ondernemingsraad ex art. 25 lid 1 sub e WOR?

De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/III.3.1

III.3.1 Adviesrecht ondernemingsraad ex art. 25 lid 1 sub e WOR?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de vorige paragraaf schreef ik dat de instelling van het monistische bestuursmodel een statutaire basis vereist. Op grond van art. 2:129a/239a lid 1 BW moet in de statuten worden opgenomen dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer uitvoerende bestuurders en één of meer niet-uitvoerende bestuurders.

Het is denkbaar dat de vennootschap een onderneming in stand houdt waarin een ondernemingsraad is ingesteld.1 In dat geval volstaat een wijziging van de statuten conform art. 2:129a/239a lid 1 BW mogelijk niet. Vindt door de invoering van het monistische bestuursmodel een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming plaats, dan moet de ondernemingsraad om advies worden gevraagd op grond van art. 25 lid 1 sub e WOR.2

Het staat buiten kijf dat het (voorgenomen) besluit tot instelling van een one tier board adviesplichtig is indien de statutenwijziging gepaard gaat met een aantasting van de bevoegdheden van de ondernemingsraad.3 Denkbaar is bijvoorbeeld dat de ondernemingsraad bevoegd is een of meer commissarissen te benoemen.4 Switcht de vennootschap van bestuursmodel, dan vervalt deze bevoegdheid. Althans, bij niet-structuurvennootschappen.5 De wet voorziet namelijk niet in een equivalent van art. 2:143/253 BW voor niet-structuurvennootschappen met een monistisch bestuursmodel.6 Uit art. 2:132/242 lid 1 BW blijkt evenmin dat de statuten een afwijkende benoemingsregel kunnen bevatten.7 Het (voorgenomen) besluit tot invoering van de one tier board moet in dit geval dus aan de ondernemingsraad worden voorgelegd.

Maar wat nu als het (voorgenomen) besluit tot instelling van het monistische bestuurmodel niet direct leidt tot een aantasting van de bevoegdheden van de ondernemingsraad? Is het (voorgenomen) besluit dan ook adviesplichtig? De minister beantwoordt deze vraag bevestigend.8 Ook in de literatuur wordt de stelling geponeerd dat het (voorgenomen) besluit tot instelling van het monistische bestuursmodel aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd.9 Een motivering ontbreekt echter veelal.

De invoering van de one tier board heeft mijns inziens primair gevolgen voor de bevoegdheidsverdeling op het niveau van de vennootschap. Zo komt de toezichthoudende taak na de invoering van het monistische bestuursmodel bij de niet-uitvoerende bestuurders te liggen.10 Verder behoren de niet-uitvoerende bestuurders de overlegvergaderingen van de ondernemer met de ondernemingsraad bij te wonen.11

Dat de invoering van het monistische bestuursmodel primair gevolgen heeft voor de verdeling van de bevoegdheden op het niveau van de vennootschap, wil niet zeggen dat het (voorgenomen) besluit tot invoering niet adviesplichtig is. In de Intergas-beschikking overwoog de Ondernemingskamer dat het onderscheid tussen de rechtspersoon en de onderneming in dit kader ‘kunstmatig’ is.12 De Ondernemingskamer stapt derhalve eenvoudig over de ‘doorwerkingsdrempel’ heen.

De Ondernemingskamer heeft zich tot op heden niet uitgelaten over de vraag of de instelling van het monistische bestuursmodel adviesplichtig is. Wel oordeelde zij meermalen over andere wijzigingen in de topstructuur en/of het bestuursmodel van rechtspersonen. De bestendige lijn in de jurisprudentie is dat deze wijzigingen onder het adviesrecht van de ondernemingsraad vallen, mits deze wijzigingen ‘belangrijk’ zijn.13 Een enkele wijziging in de taakverdeling tussen de bestuurders valt om die reden buiten het bereik van art. 25 lid 1 sub e WOR.14 De zaken liggen anders indien de verschuiving van de bestuurstaken gepaard gaat met een wijziging van de omvang van het bestuur en/of de governancestructuur.15

Illustratief is de zaak KG Holding.16 In deze zaak stond de wijziging van de bestuursstructuur van KG Holding NV centraal. In plaats van uit een CEO en een COO kwam de directie te bestaan uit een CEO en twee ‘titulair’ directeuren. Beide ‘titulair’ directeuren kregen een eigen portefeuille toebedeeld. Volgens de Ondernemingskamer was in deze zaak sprake van een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming als bedoeld in art. 25 lid 1 sub e WOR.

Ik wijs voorts op de zaak Stichting de Opbouw.17 Het ging in deze zaak om een wijziging van een zogenoemd ‘instructiemodel’ – met een bestuur en een directie – naar een Raad van Toezicht model. De Ondernemingskamer overwoog dat een zodanige wijziging van het grondpatroon van de juridische structuur van de stichting onder het adviesrecht van de ondernemingsraad ex art. 25 lid 1 sub e WOR valt.

De invoering van het monistische bestuursmodel leidt niet louter tot een wijziging in de taakverdeling tussen de bestuurders. De invoering van de one tier-structuur heeft tevens een wijziging van de governancestructuur tot gevolg. En die wijziging gaat, zoals gezegd, gepaard met een belangrijke herverdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. Bovendien leidt de invoering van het monistische bestuursmodel in de regel tot een wijziging van de omvang van het bestuur.

Tegen deze achtergrond concludeer ik dat het (voorgenomen) besluit tot instelling van de one tier-structuur onder het bereik van art. 25 lid 1 sub e WOR valt. Is de vennootschap voornemens het monistische bestuursmodel in te voeren, dan behoort zij dus advies in te winnen van de ondernemingsraad.18

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.