Einde inhoudsopgave
De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/9.2
9.2 Schadevergoeding
mr. R.P. Jager, datum 01-10-2019
- Datum
01-10-2019
- Auteur
mr. R.P. Jager
- JCDI
JCDI:ADS85888:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Vide ook hof Amsterdam (OK) 23 februari 2018, ARO 2018/99, r.o. 3.9 (Echo Pharmaceuticals), waarin de Ondernemingskamer overwoog, voor zover hier van belang, dat bij de toewijzing van een verzoek houdende dat het enquêteverzoek niet op redelijke grond (in de beschikking wordt gesproken van op ‘onredelijke’ grond) is gedaan, in zijn algemeenheid, tegen de achtergrond van het mede door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, terughoudendheid geboden is, waarbij zij voor de toepassing van art. 2:350, tweede lid, BW aansluiting heeft gezocht bij de maatstaf die geldt voor de vraag of er sprake is van misbruik van procesrecht. De verklaring dat een (enquête)verzoek op onredelijke grond (lees: niet op redelijke grond) is gedaan, kan eerst dan worden toegewezen indien de enquêteverzoekende partij haar verzoek heeft gebaseerd ‘op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden’. Vide ook hof Amsterdam (OK) 27 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1754, r.o. 3.19 (Intergamma), waarin naar de voornoemde uitspraak wordt verwezen.
Vide rapport-Verdam 1967, p. 69 en 72.
Vide de Wet van 10 september 1970 tot wijziging van de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel (Herziening van het enquêterecht), welke gepubliceerd is in Stb. 1970, 411. Deze wet trad in werking op 1 januari 1971; vide Stb. 1970, 532.
Hof Amsterdam (OK) 4 mei 2009, JOR 2009/190, m.nt. G. van Solinge, r.o. 3.9 (La Casserole).
Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2011, ARO 2011/39, r.o. 3.18 (Amtel).
Hof Amsterdam (OK) 14 juni 2012, ARO 2012/98, r.o. 3.5 (RVDD).
J.H.M. Willems, ‘Het enquêterecht in de revisie’, in: Geschillen in de vennootschap. Voordrachten en discussieverslag van het gelijknamige congres van het Van der Heijden Instituut op vrijdag 13 en zaterdag 14 november 2009, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 105, Deventer: Kluwer 2010, p. 226.
Willems 2010, op. cit., p. 226.
Ibid.
Eén keer werd een schadevergoedingsactie ingesteld, maar wees de Ondernemingskamer de eis af, omdat zij in de enquêtezaak niet had beslist dat het verzoek niet op redelijke grond was gedaan; vide hof Amsterdam (OK) 24 september 1998, NJ 1999/332 (Horgen Papier).
Cf. Geerts’ noot, onder 2, bij hof Amsterdam (OK) 13 februari 1997, TVVS 1997/62, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Boommarkt). Vide ook SER-advies 1988, p. 26, waarin werd opgemerkt dat de Ondernemingskamer sneller en doeltreffender dan de gewone civiele rechter een beslissing kan nemen over een vordering op grond van art. 2:350, tweede lid, BW. Op zichzelf lijkt mij dat juist, maar dat laat de (voor)vraag onbeantwoord: is er wel behoefte aan zulk een bepaling?
Indien de Ondernemingskamer het (enquête)verzoek afwijst, en daarbij – op verzoek of ambtshalve – beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan,1 kan de rechtspersoon waartegen dat verzoek zich richtte, tegen de verzoeker(s) bij de Ondernemingskamer een eis instellen tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van het evenbedoelde verzoek lijdt, voor de instelling waarvan als woonplaats mede geldt de woonplaats die de verzoeker heeft gekozen voor de indiening van het enquêteverzoek, dit een en ander op grond van art. 2:350, tweede lid, BW.
Dit artikel (eertijds: art. 53a WvK) is voorgesteld door de commissie-Verdam2 en staat in de wet sinds 1970.3 Mij zijn sedertdien slechts drie beschikkingen bekend waarin de Ondernemingskamer besliste dat het verzoek niet op redelijke grond was gedaan, te weten La Casserole,4Amtel5 en RVDD,6 waarbij ik aanteken dat alleen in die laatste een concerngenotenenquête speelde. Bij mijn weten is in geen van die gevallen nadien bij de Ondernemingskamer een vordering tot schadevergoeding ingesteld. Willems stelt dan ook terecht vast dat art. 2:350, tweede lid, BW een ‘dode letter’ is.7 Ook noemenswaardig is hetgeen hij verder nog opmerkte, namelijk dat ook al zou de Ondernemingskamer beslissen dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, hij niet goed vermocht in te zien welk heil van de hier bedoelde schadevergoedingsactie te verwachten is; ‘[n]iet alleen wordt de rechtspersoon verwezen naar de gecompliceerde dagvaardingsprocedure, maar ook vergt het de nodige fantasie om vast te stellen dat schade is geleden door het doen van het verzoek, complexe vraagstukken omtrent causaliteit en vaststelling van de omvang van de schade nog maar daargelaten’.8 Art. 2:350, tweede lid, BW heeft zijns inziens een ‘hoog symbolisch gehalte’.9
Naar mijn opvatting dient het hier bedoelde artikel uit de (huidige) enquêteregeling te worden geëcarteerd, en wel reeds hierom dat het element aansprakelijkheid daarin niet thuishoort; die regeling vindt haar uiterste grens in het vaststellen van verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid. Voorts oordeelt de Ondernemingskamer (hoogst) zelden dat een (enquête)verzoek niet op redelijke grond is gedaan en is een bij haar nadien ingestelde eis tot schadevergoeding een zeldzaamheid.10 Overigens zij erop gewezen dat in geval van schrapping van art. 2:350, tweede lid, BW zulks een eventuele actie uit hoofde van art. 6:162 BW onverlet laat.11 Tegen deze achtergrond, alsook gezien de opmerking(en) van Willems, laat ik (het bepaalde in) voormeld artikel verder rusten; er zal bij de bespreking van het enquêterecht in concernverhoudingen naar wenselijk recht bijgevolg geen aandacht aan worden besteed.