11.4 De enquêtebevoegdheid in statuten

Het enquêterecht komt toe aan degenen aan wie daartoe in de statuten van de vennootschap de bevoegdheid is toegekend. De enquêtebevoegdheid kan bij de oprichting van de vennootschap in de statuten worden opgenomen of daarna. In het laatste geval is de aandeelhoudersvergadering (uiteindelijk) het bevoegde orgaan om daartoe te besluiten.1 De bevoegdheid om de statuten te wijzigen ligt immers dwingend voorgeschreven bij de aandeelhoudersvergadering.2

In de parlementaire geschiedenis wordt het opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten steeds in één adem genoemd met het opnemen van die bevoegdheid in een overeenkomst. Indien de vennootschap de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst aan een betrokkene toekent, betreft dit een bevoegdheid van het bestuur (§ 11.5.3). Doet het bestuur een voorstel tot een statutenwijziging ter opname van de enquêtebevoegdheid in de statuten, dan is het voor de effectuering daarvan afhankelijk van de instemming van de aandeelhouders. Niet duidelijk is of de aandeelhoudersvergadering solo – zonder tussenkomst van het bestuur – bevoegd is tot het opnemen van die bevoegdheid in de statuten. Kan een aandeelhouder het opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten agenderen en aldus bewerkstelligen dat een derde statutair enquêterecht krijgt? Of valt een dergelijke toekenning onder de strategie, waardoor dit onderwerp behoort tot het exclusieve domein van het bestuur?

Agenderingsgerechtigden kunnen op grond van art. 2:114a/224a BW onderwerpen als bespreekpunt of als stempunt op de agenda laten zetten. De aandeelhoudersvergadering kan alleen over een onderwerp stemmen als het onderwerp in kwestie tot haar bevoegdheid behoort. Is dat niet het geval, dan kan dat onderwerp niet als een besluit in stemming worden gebracht.3 Het (on)mogelijk maken van een statutair enquêterecht behoort tot het domein dat in de vennootschappelijke organisatie toekomt aan de aandeelhoudersvergadering. Een statutenwijziging berust immers op een besluit van de aandeelhoudersvergadering.4 Het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming behoort in beginsel tot het domein van het bestuur van de vennootschap.5

De vraag komt op of een agenderingsverzoek tot het opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten ten behoeve van een betrokkene (bijvoorbeeld een individuele aandeelhouder of een niet-onafhankelijke commissaris) onderdeel is van de strategie van de vennootschap. Ik meen dat het antwoord op die vraag ontkennend luidt. Het (besluit tot het) opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten heeft slechts tot gevolg dat het functioneren van de organen van de vennootschap in het kader van hun vennootschappelijke bevoegdheden onderworpen kan worden aan een rechterlijke toetsing in een enquêteprocedure. Dit betekent dat eventuele geschillen over de strategie van de vennootschap ook onderworpen kunnen worden aan die rechterlijke toetsing. Het (besluit tot het) toekennen van de enquêtebevoegdheid leidt er niet toe dat de (machts)verhoudingen binnen de vennootschap gewijzigd of aangetast worden dan wel dat het bestuur of raad van commissarissen, zo die er is, buiten spel wordt zet.6 Omdat die toekenning dergelijke gevolgen op zichzelf namelijk niet heeft noch kan hebben. Het agenderingsverzoek houdt mijns inziens evenmin in dat op enige wijze druk op het bestuur wordt uitgeoefend om van zijn bevoegdheid gebruik te maken in de door de aandeelhouders gewenste zin, waartoe de aandeelhouders zelf niet bevoegd zijn. Aandeelhouders met een voldoende groot belang beschikken immers zelf over de enquêtebevoegdheid. Besluitvorming door de aandeelhoudersvergadering met de toepasselijke meerderheid over dit onderwerp kan naar mijn mening dan ook niet leiden tot een wijziging van de strategie. Het bestuur van een NV of BV dient aan een agenderingsverzoek tot opnemen van de enquêtebevoegdheid in statuten op grond van art. 2:114a/224a BW derhalve gevolg te geven. Het bestuur van een beursvennootschap kan ten aanzien van een dergelijk agenderingsverzoek om voornoemde redenen dus ook niet de responstijd inroepen op basis van de Corporate Governance Code.

In dit kader is voorts nog van belang dat de regeling voor de BV de mogelijkheid bevat om agendering van een punt te weigeren wanneer zwaarwegende vennootschappelijke belangen zich tegen die agendering verzetten. Ik kan mij in het algemeen niet voorstellen dat dergelijke belangen in de weg staan aan een agenderingsverzoek tot opnemen van de enquêtebevoegdheid in statuten. Het gevolg van die opname is, zoals gezegd, slechts dat het functioneren van de organen van de vennootschap in het kader van de vennootschappelijke bevoegdheden onderworpen kan worden aan een rechterlijke toetsing in een enquêteprocedure. In die procedure staat belang vennootschap centraal. Een enquête wordt alleen toegewezen als dat belang in het geding is.

Het besluit tot statutenwijziging van de aandeelhoudersvergadering heeft op zichzelf nog geen statutenwijziging, en dus geen toekenning van de enquêtebevoegdheid, tot gevolg. De daadwerkelijke toekenning van de enquêtebevoegdheid wordt pas van kracht na het verlijden van de notariële akte waarin de statutenwijziging is vastgelegd.7 Omdat de bevoegdheid tot statutenwijziging dwingend bij de aandeelhoudersvergadering ligt, is een intrekking van de enquêtebevoegdheid eenvoudig te bewerkstelligen.8 Het laten opnemen van de enquêtebevoegdheid in een overeenkomst lijkt derhalve sterker, aangezien een dergelijke overeenkomst niet zomaar opzegbaar is (§ 11.5.8). Andere verschillen tussen het toekennen en intrekken van een statutair of contractueel enquêterecht bespreek ik in § 11.8. De vraag of de ondernemingsraad adviesrecht toekomt bij het opnemen van de enquêtebevoegdheid in de statuten komt aan bod in § 11.5.4.

Mij zijn tot op heden overigens geen enquêteprocedures bekend waarin de rechtspersoon de enquêtebevoegdheid vrijwillig in de statuten aan een derde toekent. Wel zijn een aantal enquêteprocedures gevoerd door medezeggenschapsorganen van zorginstellingen op basis een statutair enquêterecht, dat wettelijk is voorgeschreven. Op grond van art. 6.2 Uitvoeringsbesluit WTZi moeten zorginstellingen die de rechtsvorm van een stichting of vereniging als bedoeld in art. 2:344 BW hebben, verplicht in hun statuten aan een orgaan dat de cliënten van de instelling vertegenwoordigt de enquêtebevoegdheid toekennen.9