3.6.1 Achtergrond

93. Ook in de leveraged finance-praktijk worden met regelmaat vorderingen achtergesteld.1 Het gaat in die praktijk doorgaans om aanzienlijke financieringen, variërend van enkele tientallen tot vele honderden miljoenen euro’s. Die dienen in veel gevallen om een overname te financieren.

De ‘leverage’, of hefboomwerking, ontstaat doordat de schuldenaar wordt gefinancierd met veel vreemd en weinig eigen vermogen. Dat geeft het eigen vermogen een hefboom. Als er winst wordt gemaakt is het rendement groot in verhouding tot het bescheiden eigen vermogen. Door het vreemde vermogen heeft de schuldenaar een hoge schuldenlast en hoge rentelasten. Die vergroten het risico dat de schuldenaar failliet wordt verklaard.

De financieringsovereenkomsten in de leveraged finance-praktijk zijn doorgaans gebaseerd op de modellen van de ‘Loan Market Association’, of LMA.2 Dat is een samenwerkingsverband van banken, investeerders, advocatenkantoren en andere partijen in de financieringsbranche met als doel de efficiëntie binnen de kredietmarkt te stimuleren. Daartoe stelt de LMA complexe en gedetailleerde modellen op die de relatie tussen de verschillende partijen uitputtend regelen. Die modellen bevatten doorgaans een rechtskeuze voor Engels recht. In de Nederlandse praktijk wordt die rechtskeuze soms in stand gelaten en soms veranderd naar een rechtskeuze voor Nederlands recht, waarbij overigens weinig aan de overeenkomst wordt veranderd.3 Vanwege de leidende rol die de LMA-documentatie speelt binnen de leveraged finance is deze paragraaf gebaseerd op die modellen.4

94. De financieringen in de leveraged finance worden doorgaans niet verstrekt door één financier maar door verschillende financiers gezamenlijk. Daarmee beperken de afzonderlijke financiers hun risico.

Bovendien is het in de leveraged finance gebruikelijk om de financiering onder te verdelen in verschillende tranches. Elk van die tranches kan weer bestaan uit verschillende geldverstrekkers. Elke tranche verstrekt financiering tegen zijn eigen voorwaarden. De totale financiering bestaat dus uit verschillende leningen met onderling verschillende voorwaarden. Hiermee worden de risico’s van de financiering nader verdeeld tussen de verschillende tranches. De financiers die het meeste risico lopen ontvangen in ruil daarvoor een hogere rente.

De voor de verstrekker veiligste financiering is de ‘senior loan’ of ‘senior facility’. De vordering uit hoofde van de senior loan is doorgaans versterkt met zekerheden en de andere tranches zijn achtergesteld bij de senior loan. De eerste achtergestelde tranche bestaat uit de ‘mezzanine loan’, of ‘mezzanine facility’. Verder kan, als het om een overname gaat, een deel van de koopprijs worden omgezet in een ‘vendor loan’ van de verkoper aan de koper.5 Vendor loans worden achtergesteld bij zowel de mezzanine als de senior loan. Tot slot spelen schulden aan andere vennootschappen binnen dezelfde groep een rol. Daaronder vallen de schulden aan moedervennootschappen, de ‘parent liabilities’ en de schulden aan andere groepsvennootschappen, de ‘intra-group liabilities’. Deze worden achtergesteld bij de senior en de mezzanine liabilities. De intercreditor overeenkomst met de senior en mezzanine schuldeisers bevat geen achterstelling tussen de intra-group liabilities, de parent liabilities en de vendor loan.

Sommige financiers vervullen een coördinerende rol. Dat zijn de ‘agents’. Er kan een agent zijn voor iedere tranche en een agent die de zekerheidsrechten beheert. Dat is de ‘security agent’.