II.5.4 Negatief besluit

Eerder schetste ik de zaak van Bungalowpark Zonneweelde: de ledenvergadering van deze VvE beslist om een bestuurder te herbenoemen ondanks het verstrijken van diens zittingstermijn (§ 2.2). De rechtbank ziet hierin geen besluit, omdat zou zijn besloten om de bestuurder niet te ontslaan en dus om de status-quo te handhaven. Het betreft volgens de rechtbank een negatieve beslissing die geen aanvechtbaar besluit is.1 Deze redenering is twijfelachtig. De ledenvergadering lijkt wel degelijk een rechtsgevolg voor ogen te hebben. Zij wenst de bestuurder te laten aanblijven, hoewel de statutaire uiterste zittingstermijn is verstreken. De vergadering beoogt in zoverre een rechtsgevolg, een verandering in de sfeer in de wereld van het recht. Juist omdat de bestuurder volgens de statuten zijn ambt zou moeten neerleggen, is sprake van een materieel positief besluit. Het besluit poogt iets anders te bewerkstelligen dan het rechtsgevolg dat krachtens de statuten van rechtswege zou ingetreden. Dat dit beoogd rechtsgevolg niet kán intreden omdat het strijdt met de statuten, doet niet terzake. De rechtbank had dus moeten vaststellen dat een nietig besluit voorlag.

Evident heeft de eiser in deze zaak er belang bij het besluit van de ledenvergadering aan de rechtbank voor te leggen. Hij mag erop rekenen dat de statuten worden nageleefd, en kan met een nietigverklaring van het benoemingsbesluit een halt toeroepen aan een pseudobestuurder. Als de rechtbank het besluit tot herbenoeming nietig acht, staat automatisch vast dat de bestuurder heeft opgehouden bestuurder te zijn. De eiser bereikt dan wat hij wenst; de bestuurder is weg.

Maar dit is een uitzondering. In de regel brengt de ongeldigheid van een negatief besluit niets teweeg. Stel dat – anders dan in het voorbeeld – een maximale zittingstermijn ontbreekt en de algemene vergadering besluit om een bestuurder niet te ontslaan. De nietigheid of vernietiging van dit besluit zou het ontslag van de bestuurder betekenen. De ongeldigheid van een negatief besluit levert geen positief resultaat op. Vernietigt de rechter het besluit om een bestuurder niet te dechargeren, dan is de bestuurder daarmee niet gedechargeerd. Een nieuw, positief dechargebesluit is nodig.2 Iets soortgelijks doet zich voor wanneer een aandeelhouder het bestuur verzoekt om een gewezen bestuurder op voet van art. 2:9 BW aan te spreken. Zelf kan de aandeelhouder die actie niet instellen, terwijl het afgeleideschadeleerstuk hem vaak een vordering uit onrechtmatige daad belet. Stel dat het bestuur besluit om van een aansprakelijkheidsvordering af te zien. Betekent de vernietiging van dat besluit – als de aandeelhouder erin slaagt aan te tonen dat het bestuur een dergelijk besluit heeft genomen3 – dat het bestuur de oud-bestuurder aansprakelijk moet stellen? Ik denk het niet. Met de vernietiging krijgt de aandeelhouder niet gedaan dat het bestuur tot aansprakelijkheidsstelling overgaat. De vernietiging verplicht het bestuur niet eens ertoe het instellen van een actie te heroverwegen.4

Als de ongeldigheid van een negatief besluit dikwijls niets uithaalt, lijkt het praktisch weinig nu te hebben om van negatieve besluiten te spreken. Is het dan niet eenvoudiger de gang naar de rechter af te sluiten door ze als negatieve beslissingen te kwalificeren? Ik denk het niet. Het ligt meer voor de hand de rechter met de bevoegdheid uit te rusten om, als hij een negatief besluit nietig acht of vernietigt, een positief besluit voor de rechter vast te stellen. In Duitsland bestaat zo’n ‘positive Beschlussfeststellungsklage’. In hoofdstuk VII zal ik betogen dat deze ook in Nederland moet worden ingevoerd. Als de algemene vergadering bijvoorbeeld de jaarrekening verwerpt, kan de rechter dat besluit vernietigen en zou de rechter in één adem door een nieuwe jaarrekening kunnen vaststellen. De vernietiging van een negatief besluit vormt dan het startpunt voor de vaststelling van een positief besluit.5

Worden kortom negatieve beslissingen in het besluitbegrip opgenomen, dan verandert er praktisch weinig of niets. Want het nietigverklaren of vernietigen van iets negatiefs, levert nog niets positiefs op. Daarvoor is een nieuw besluit nodig.