8.2.1 Inleiding

Het subsidiariteitsvereiste is in 2002 voor het eerst geïntroduceerd als expliciete maatstaf om te bepalen, of een partij aanspraak heeft op gebruikmaking van een bepaald bewijsmiddel. Bij die gelegenheid werd immers bepaald, dat verstrekking van bescheiden achterwege kan blijven, wanneer behoorlijke rechtspleging anderszins is gewaarborgd.1 De introductie van die weigeringsgrond is op het eerste gezicht opvallend.

Bewijs kan immers in beginsel geleverd worden met alle middelen.2 Welk bewijsmiddel het meest geschikt is, hangt af van het bewijsthema. Die bewijs-thema's zijn zo divers als de geschillen die aan de rechter voorgelegd worden. Daardoor bestaat er ook geen bewijsmiddel dat op voorhand meer of minder geschikt is. Zo kan bij een discussie of een aannemer zijn werk goed heeft verricht een gerechtelijke plaatsopneming voor de hand liggen, bij een debat of de fietser nu wel of niet door rood reed een getuigenverhoor, bij de vraag, of rugklachten nu wel of niet verband houden met een arbeidsongeval een deskundigenbericht en bij discussie of de auto van voren of van opzij werd aangereden de auto zelf of een foto daarvan. Welk bewijsmiddel het meest geschikt is, valt niet in zijn algemeenheid te zeggen en valt hoe dan ook niet te beoordelen zonder kennis van het onderliggende geschil.

Wanneer de teksten van de wetgever zo worden begrepen als zij zijn opgeschreven, dan heeft de wetgever ter gelegenheid van de wetswijziging in 2002 een rangorde aangebracht bij de bewijsmiddelen. Bij die gelegenheid sprak de wetgever in de toelichting immers uit dat behoorlijke rechtsbedeling in de regel gewaarborgd zal zijn met het verkrijgen van andere bewijsmiddelen dan verstrekking van bescheiden. Moeilijk voorstelbaar is dat die opmerking doordacht is opgeschreven. In de praktijk worden in procedures immers tal van bescheiden in de vorm van produkties uitgewisseld. Daarmee zijn bescheiden op het eerste gezicht in de praktijk juist het belangrijkste bewijsmiddel, net zoals document discovery overigens in de VS de meest gebruikte techniek voor vergaring van bewijs is.

Wat de wetgever precies bewoog om te betogen dat bewijs in de regel met andere middelen geleverd zal worden, wordt uit de parlementaire geschiedenis niet heel duidelijk, zodat ook Sijmonsma aangeeft dat een zoektocht naar een deugdelijke motivering daarvoor vergeefs is.3In de parlementaire geschiedenis valt immers slechts het navolgende te lezen:

Naar de letter genomen maakt de aanspraak op bescheiden aldus een diepe val: vóór 1923 gold nog, dat schriftelijke bewijsmiddelen sterker waren dan getuigen-bewijs. Die regel werd destijds beeldend verwoord met de uitdrukking "lettres passent témoins".

Mogelijk is de introductie van deze nieuwe weigeringsgrond een uiting van de wel vaker door de wetgever betoonde reserve om iets nieuws meteen voluit te omarmen. Zo gold tot 1988 dat een voorlopig getuigenverhoor slechts mogelijk was, als het gevaar bestond dat het bewijsmiddel verloren zou gaan.5 Toen de wetgever het voorlopig deskundigenbericht in 1988 introduceerde, benadrukte de parlementaire geschiedenis dat daaraan vooral behoefte zou bestaan met betrekking tot zaken die aan verandering of bederf blootstaan.6 In diezelfde lijn van terughoudendheid past, dat de wetgever in 1988 aangaf dat de exhibitieplicht bestemd was voor het opvragen van bescheiden waarvan de inhoud eigenlijk al bekend was en in 2002, dat de exhibitieplicht niet nodig was, wanneer bewijs op een andere manier geleverd kon worden. Uit die uitlatingen sprak, kortom, niet direct enthousiasme voor de verdere ontwikkeling van de tegelijkertijd qua reikwijdte uitgebreide exhibitieplicht.

De parlementaire geschiedenis geeft geen verder inzicht in de beweegredenen van de wetgever. Op het eerste gezicht zou ook nog gedacht kunnen worden dat de terughoudende opvatting van de wetgever is geïnspireerd doordat de Hoge Raad7 in 1998 uitmaakte, dat geen aanspraak bestond op inzage van een koopovereenkomst om de datum te bewijzen waarop die koopovereenkomst tot stand was gekomen. Tot dat oordeel kwam de Hoge Raad in een zaak, waarin over de vraag op welke datum het contract tot stand was gekomen reeds getuigenbewijs had plaatsgevonden. Dat het oordeel van de wetgever door deze uitspraak is geïnspireerd, lijkt evenwel niet logisch: in de parlementaire geschiedenis wordt juist aangegeven, dat het oordeel in die zaak onder de voorgestelde nieuwe regeling anders uit zou vallen. Het blijft, kortom, gissen naar diepere gedachten van de wetgever.

Aansprekend vind ik de gedachte dat in beginsel geen plaats is voor het opvragen van bescheiden, hoe dan ook niet. In het bewijsrecht is immers uitgangspunt dat een procespartij in beginsel zelf mag kiezen hoe hij bewijs vergaart en levert. Er geldt geen regel, dat bepaalde bewijsmiddelen pas gebruikt mogen worden, nadat de mogelijkheden om anderszins bewijs te vergaren of te leveren zijn uitgeput. Daarom is het interessant om na te gaan, hoe in de praktijk met de in 2002 nieuw geïntroduceerde regel is omgegaan.