10.2.2 Vaststelling van het op de (romp)overeenkomst toepasselijke recht

Bij de vaststelling van het toepasselijke recht zal de rechter in landen die, zoals Nederland, partij zijn bij het EEG-overeenkomstenverdrag 1980 (EVO) dit verdrag1, als onderdeel van de eigen IPR-regels toepassen, ook wanneer de wederpartij gevestigd is in een staat die geen partij bij het EVO is. Dit laatste op grond van de territoriale werking van het verdrag.2 Indien vastgesteld wordt dat volgens het recht dat op de overeenkomst van toepassing is een contractuele verplichting tot dooronderhandelen bestaat, is het probleem voor wat betreft het op de uitvoering van die verplichting toepasselijke recht, opgelost. Dat zal dan hetzelfde recht zijn. Ditzelfde geldt natuurlijk indien op grond van een rechtskeuze kan worden vastgesteld welk recht de overeenkomst beheerst en volgens het dan van toepassing verklaarde recht de verplichting tot dooronderhandelen een contractuele is.

Overeenkomstig art. 4 EVO geldt de leer van de karakteristieke prestatie (art. 4 lid 2) als weerlegbaar vermoeden bij de toepassing van het in art. 4 lid 1 als uitgangspunt gekozen beginsel dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Deze opzet wordt nog gecompliceerd doordat de slotzin van art. 4 lid 5 bepaalt dat het vermoeden van lid 2 niet geldt wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.3 Gaan wij uit van voormeld vermoeden, dan zal het op de overeenkomst toepasselijke recht dus het recht betreffen van het land van de woonplaats van de kenmerkende prestant onder die overeenkomst. Welke partij als kenmerkende prestant dient te worden aangeduid, hangt van de aard van de overeenkomst af. Zo geldt bijv. als kenmerkende prestant bij een koopovereenkomst de verkoper, maar bij een distributieovereenkomst de distributeur (ook al koopt deze de producten ter verdere distributie).

Wat nu in bijv. de situatie waarin partijen hebben onderhandeld over de totstandkoming van een distributieovereenkomst en deze in rudimentaire vorm als romp-overeenkomst tot stand komt, maar waarbij één van partijen weigert om de punten waarover nog geen overeenstemming bestaat, uit te onderhandelen? Dan zal naar het recht van het land waarin de distributeur is gevestigd, moeten worden beoordeeld of er sprake is van een (romp)overeenkomst (of dat partijen nog in de precontractuele fase zijn blijven "steken") en daarmee van een contractuele verplichting tot (verder) onderhandelen. Is dit het geval, dan zal vervolgens overeenkomstig het op die (romp)overeenkomst toepasselijke recht dienen te worden vastgesteld waar de verplichting tot dooronderhandelen dan dient te worden nagekomen. Op de problematiek die deze laatste beoordeling met zich brengt, wordt in het hierna volgende nog meer uitvoerig terug gekomen bij de bespreking van de alternatieve rechterlijke bevoegdheidsregels. Ik volsta er hier mee op te merken dat mij geen jurisdicties bekend zijn waarin een regel is gecodificeerd die voorschrijft waar in voorkomend geval onderhandelingen moeten worden gevoerd of voortgezet, zodat naar alternatieve bronnen op dit punt moet worden gekeken, zoals bijv. de gewoonte die zich tussen partijen heeft ontwikkeld of de usance in de bedrijfstak waar partijen onderdeel van uitmaken. Dat dit vragen oproept op het moment dat zich een dergelijke gewoonte niet laat vaststellen, moge duidelijk zijn.