4.4 Opvattingen in de literatuur

Onder verwijzing naar de in de vorige paragraaf genoemde rechtspraak, neemt de Nederlandse literatuur aan dat het daderschap van de rechtspersoon op indirecte wijze kan worden vastgesteld. Over de vraag of het daderschap (ook) op directe wijze kan worden geconstrueerd, bestaat discussie.

Löwensteyn gaat het verst in zijn theorie. Hij wil het daderschap van de rechtspersoon niet via toerekening van individuen vaststellen. Hij pleit voor een andere benadering, die niet alleen in geval van arbeidsdeling of structurele fouten gebruikt kan worden, maar ook in het klassieke geval waarin de schade wél is veroorzaakt door één identificeerbare functionaris. Hij bepleit om het criterium te hanteren of de schade door een behoorlijk functionerende organisatie redelijkerwijze voorkomen had kunnen worden:

Löwensteyn lijkt zich hard te maken voor toepassing van een soort organisatieplicht. Dit betekent dat het daderschapscriterium niet meer is gebaseerd op de verkeersopvatting, maar wordt omgevormd tot gedragsnorm. De vraag is dan: functioneert de organisatie naar behoren? Dit leidt tot een verschuiving van de focus van de personen binnen de organisatie naar de organisatie als geheel. Het doet dan niet ter zake of een functionaris verkeerd heeft gehandeld of dat dit handelen in het kader van de bedrijfsvoering is geschied. Zolang de organisatie op behoorlijke wijze is georganiseerd, is de rechtspersoon niet aansprakelijk.

Onbeantwoord blijft in Löwensteyns betoog hoe het daderschap wordt geconstrueerd bij het aannemen van een organisatieplicht. Löwensteyn schrijft dat “aansprakelijk is degene die de organisatie in stand houdt en er niet voor heeft gezorgd, dat zij functioneert, zoals in het moderne verkeer van zulk een organisatie verlangd mag worden.” Onduidelijk blijft echter hoe wordt vastgesteld dat de organisatie behoorlijk functioneert. Is dit een ‘vermenselijking’ van de organisatie? Is er sprake van een ‘toestandstoerekening’, waarbij slechts het optreden van schade al voldoende is? Of moet alsnog worden vastgesteld dat leidinggevenden (of andere functionarissen) er niet voor hebben gezorgd dat de organisatie naar behoren functioneert en dat dit handelen kan worden toegerekend aan de vennootschap zelf?

Timmerman is van mening dat het daderschap van de rechtspersoon op directe wijze geconstrueerd kan worden in het geval dat de schade niet tot individualiseerbaar menselijk handelen is te herleiden. Hij geeft het voorbeeld van milieuverontreiniging. In dat geval zou toerekening eerder moeten worden aangenomen, als de schade het gevolg is van gedragingen van meerdere functionarissen (arbeidsdeling). Als de schade het gevolg is van een individuele gedraging die niet meer precies aan te wijzen is, zou deze schade minder snel moeten worden toegerekend aan de rechtspersoon.3

Hoekzema maakt onderscheid tussen gevallen waarin de schade is ontstaan door handelingen van verschillende functionarissen en door niet-­individualiseerbaar menselijk handelen. Met betrekking tot de eerste categorie stelt hij dat de rechter moet onderzoeken of sprake is van een ‘cumulatie van een fout’. Deze ‘cumulatie van bestanddelen’ moet de rechter vervolgens toerekenen aan de collectiviteit.4 Deze toerekening geschiedt aan de hand van het Babbel-criterium (de verkeersopvatting). Ter rechtvaardiging voert hij aan dat het niet zo zou moeten zijn dat de rechtspersoon minder snel aansprakelijk is als hij gebruik maakt van arbeidsdeling.5 Hij verbindt echter wel een voorwaarde aan een dergelijke cumulatie. Zijns inziens is “[bepalend] of het totale complex van intenties en gedragingen als een foutieve gedraging kan worden gekwalificeerd. Waaruit het aandeel van elk van de aangestelden bestaat, is niet van belang. Wel moet voldoende verband bestaan tussen de afzonderlijke gedragingen, zodat deze als één fout kunnen worden aangemerkt.”6 Als voorbeeld geeft hij een gewelddadige politie-inval door een groot aantal politieagenten. De inval geldt als één gedraging en derhalve als één fout van de Staat.

Met betrekking tot het tweede geval (schade is niet te herleiden tot de fysieke handeling van één individu of een aantal individuen) is Hoekzema van mening dat dit geval eveneens op grond van het Babbel-criterium kan worden toegerekend. Volgens hem is dan, anders dan in het eerste geval, een belangrijke concrete omstandigheid of de gedraging typerend is voor de bedrijfsuitoefening. Een rechter zou bijvoorbeeld aan de hand van dit gezichtspunt kunnen oordelen dat geluidsoverlast een typisch neveneffect van bepaalde bedrijfsuitoefeningen is en derhalve als schadepost voor rekening van de onderneming komt.7 Ook haalt hij het arrest PLEM/PSP aan.8 In casu waren aanplakbiljetten van de Pacifistisch Socialistische Partij (PSP) aangebracht op transformatorhuisjes van de Provinciale Limburgse Electriciteits-Maatschappij (PLEM). Het was niet meer te achterhalen wie deze aanplakbiljetten en muurkranten had aangebracht.9 PLEM stelde PSP aansprakelijk voor de kosten van het verwijderen van deze aanplakbiljetten en muurkranten. De vordering werd door de lagere instanties en door de Hoge Raad afgewezen. De Hoge Raad overwoog (onder andere):

Hoekzema sluit zich aan bij annotator Scholten, die betoogt dat de rechter een vermoeden had kunnen aannemen dat, indien de plakactiviteiten op organisatorische wijze waren opgezet, de organisatie voor wie propaganda werd gemaakt, heeft gehandeld. De organisatie kan zich evenwel disculperen door te bewijzen dat zij met de organisatie van de plakactiviteiten niks te maken had.11

De Valk schrijft dat een complex van feitelijke handelingen van meerdere functionarissen aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, omdat dit complex geldt als een eigen onrechtmatige daad van die rechtspersoon. Daarnaast acht zij het mogelijk dat een onrechtmatige handeling van de rechtspersoon zélf wordt aangenomen, zonder dat vaststaat welk individu binnen de organisatie heeft gehandeld. Het gaat dan om gevallen van nalaten12 (het gaat dan volgens haar om “de schending van een op hem rustende verplichting tot een doen”) en gevallen die behoren tot “de normale bedrijfsvoering”.13 Zij noemt het voorbeeld van hinder of stank.14 Zij voelt niets voor Löwensteyns organisatieplicht, omdat deze de aansprakelijkheid van de rechtspersoon te veel zou beperken.15 Volgens haar moet het al dan niet behoorlijk functioneren van de organisatie niet als “daderschapsuitsluitende omstandigheid” aan de derde kunnen worden tegengeworpen. Vanwege het doel van de regeling van de onrechtmatige daad, dat zij zoekt in ‘slachtofferbescherming’, zou de schade eerder afgewenteld moeten worden op de rechtspersoon. De Valk is zich bewust van het feit dat ze hiermee pleit voor “een soort van risicoaansprakelijkheid”, maar die is volgens haar gerechtvaardigd door de “aard en constructie van de rechtspersoon.”16

Kroeze is in zijn bewerking van de Asser-serie kritisch op De Valk, waar zij schrijft dat in geval van nalaten de feitelijke gedragingen niet hoeven te worden toegerekend (via het Babbel-criterium). Hij meent dat in geval van nalaten wel degelijk sprake is van een gedraging die aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Het gaat dan om de gedraging van het bestuur of een leidinggevend orgaan.17 Zonder die toerekening ontstaan volgens hem onwenselijke gevolgen:18

Dit voorbeeld doet de vraag rijzen of het mogelijk is dat bij het vaststellen van het daderschap niet bij de persoon wordt aangeknoopt, terwijl dit wel gebeurt bij het vaststellen van de toerekenbaarheid. Mijns inziens is van belang om onderscheid te maken tussen daderschap en toerekenbaarheid. Het is mogelijk dat bij het vaststellen van het daderschap een andere (directere) route wordt gekozen dan bij het vaststellen van de toerekenbaarheid. Daarnaast lijkt Kroeze uit het oog te verliezen dat de onrechtmatige gedraging (als daar al sprake van is) in een dergelijk geval mogelijk toegerekend kan worden krachtens de verkeersopvatting (art. 6:162 lid 3 BW).

Met betrekking tot de toerekening van kennis heeft Katan in haar dissertatie aandacht besteed aan het fenomeen kennisversplintering.19 Onder kennisversplintering verstaat zij: “de situatie waarin het individu dat ­betrokken is bij het te beoordelen aspect van de rechtsverhouding – de handelende functionaris – niet beschikt over de daarvoor relevante informatie, terwijl die informatie elders binnen de organisatie wel aanwezig is of is geweest.”20 Omdat kennisversplintering nauw verwant is aan arbeidsdeling,21 belicht ik haar visie en oplossing. Als gevolg van arbeidsdeling kan kennis zijn versplinterd over de organisatie. Zo is het denkbaar dat de wetende functionaris niet meer werkzaam is bij de organisatie. Ook moet gedacht worden aan de situatie dat er nooit een wetende functionaris is geweest, omdat de informatie automatisch is opgeslagen in een elektronische database.22 Ze concludeert dat het Babbel-criterium (de verkeersopvatting) voor toerekening van kennis in gevallen van kennisversplintering het juiste criterium is, maar meent ook dat de formulering niet goed aansluit bij dergelijke gevallen.23 Ik citeer:

Katan betoogt dat in gevallen van kennisversplintering weliswaar de verkeersopvatting richtinggevend moet zijn, maar dat de formulering van het Babbel-criterium moet worden aangepast. Zij oppert de volgende toets: ‘Komt de rechtspersoon naar verkeersopvattingen een beroep toe op de onwetendheid van de handelende functionaris?’25 In het geval dat er geen wetende functionaris is, stelt zij voor om de volgende vraag te beantwoorden: ‘Komt de wederpartij naar verkeersopvattingen een beroep toe op het feit dat de relevante informatie binnen de rechtspersoon aanwezig was of had behoren te zijn?’26 Zij stelt terecht dat deze vraag inhoudelijk gezien geen verandering meebrengt, omdat de door haar opgeworpen vraag nog steeds op grond van de verkeersopvattingen moet worden beantwoord.27 Voor invulling van de verkeersopvattingen stelt zij verschillende gezichtspunten voor: a) voorzienbare relevantie van de informatie (voor de functionaris); b) aanleiding tot het opvragen of raadplegen van informatie (voor de handelende functionaris); c) de strekking van de toepasselijke norm; d) de functie, positie of deskundigheid van de wetende of handelende functionaris; e) de oorzaak voor kennisversplintering; f) het tijdsverloop tussen kennisverkrijging en het moment waarop de kennis moet worden benut; g) de samenhang tussen de activiteiten van de wetende en de handelende functionaris; h) de presentatie van de organisatie als eenheid; i) het motief voor het niet-delen of niet-opvragen van kennis; j) de bron van kennis; k) de (te verwachten) professionaliteit van de rechtspersoon; l) de aard en inhoud van de rechtsverhouding; m) de kennis, deskundigheid en hoedanigheid van de wederpartij; n) de door de rechtspersoon bij de wederpartij gewekte verwachtingen ten aanzien van interne kennisdeling.28

In sommige gevallen kan de vraag of een wederpartij een beroep toekomt op het feit dat de relevante informatie binnen de rechtspersoon aanwezig (was of) had behoren te zijn, worden omgevormd tot de vraag of een rechtspersoon zijn organisatieplicht heeft geschonden. Onder ‘organisatieplicht’ verstaat Katan “de gehoudenheid van de rechtspersoon om de interne communicatie en de opslag en beschikbaarheid van informatie op ­zodanige wijze te organiseren dat functionarissen van de rechtspersoon bij de uitoefening van hun taken steeds in voldoende mate beschikken over de informatie die daarvoor relevant is.”29 Deze organisatieplicht is een specifieke variant van de organisatieplicht die Löwensteyn voor ogen had. Katans organisatieplicht ziet specifiek op het kennis- en informatiemanagement van de rechtspersoon. Deze organisatieplicht vloeit voort uit het organisatiebeginsel, dat een onderdeel vormt van de verkeersopvatting.30 Bij de toets of een organisatieplicht is geschonden kan gebruik worden gemaakt van bovengenoemde gezichtspunten (ad a t/m n).31 Katan werpt de vraag op of de rechtspersoon aan kennistoerekening ontkomt als komt vast te staan dat hij heeft voldaan aan zijn organisatieplicht, maar niettemin kennisversplintering optreedt. Met andere woorden, zij vraagt zich af of toerekening geschiedt op grond van schuld of risico.32 Zij meent dat zowel schuld als risico als grondslag kan dienen, afhankelijk van het geval van kennisversplintering en afhankelijk van drie omstandigheden (het type kennis dat door de toepasselijke norm wordt vereist; de betrokkenheid van de functionaris bij de te beoordelen rechtsverhouding; en de oorzaak van de kennisversplintering). Het uitgangspunt is dat de rechtspersoon een verwijt moet kunnen worden gemaakt,33 maar afhankelijk van de omstandigheden kan de kennis ook voor risico komen van de rechtspersoon.

Vermeldenswaardig in deze context is het onderzoek van Van Boom naar ‘structurele fouten’.34 Dit onderzoek is weliswaar in een andere context uitgevoerd, maar is ook in het licht van het daderschap van de rechtspersoon interessant. Van Boom kwam tot de conclusie dat verschillende (risico)aansprakelijkheidsgrondslagen als gemene deler hadden dat organisaties aansprakelijk waren voor veiligheidsrisico’s vanwege gebreken in de organisatie. Bij deze organisatiegebreken kan gedacht worden aan: verkeerde beslissingen in het ontwerp- en productieproces, de onjuiste naleving van protocollen of de afwezigheid van protocollen en instructies. In later onderzoek betoogde Van Boom, in lijn met zijn onderzoek naar structurele fouten, dat de verschillende aansprakelijkheidsgrondslagen (voor gebrekkige producten, diensten, procedures, protocollen) kunnen worden teruggevoerd tot een overkoepelende theorie van “liability for defective organisational design, which more or less ignored the traditional bifurcation of fault-based and strict liability.”35

In de internationale literatuur is een andere benadering bepleit. Zo schrijven Choudhury & Petrin dat kwalitatieve aansprakelijkheden en identificatietheorieën zoals de vereenzelvigingsleer niet zijn uitgerust voor gevallen van arbeidsdeling. Zij roepen op tot erkenning van “additional depersonalized, direct corporate liability – based on duties and standards of care directed at these entities.”36 Zij menen dat dergelijke nieuwe vormen van ‘corporate liability’ kunnen worden gevonden binnen het bestaande ‘negligence’ leerstuk en dat het derhalve niet nodig is om een nieuwe regeling te implementeren. Vereist is echter wel “the acceptance of certain forms of collective negligence and states of mind, which will help to conceptualize certain breaches of the duty of care in complex factual scenarios.”

De idee van ‘collectieve fouten’ en ‘collectieve geestestoestand’ is verwant aan Tjittes’ idee van ‘organisatiewetenschap’. In het kader van de toerekening van kennis heeft hij betoogd dat in sommige gevallen fictieve wetenschap van de rechtspersoon zelf kan worden aangenomen.37 Volgens hem doet deze directe wijze van kennistoerekening recht aan de manier waarop we tegen rechtspersonen aankijken:

Tjittes meent dat het soms een te moeilijke exercitie is om kennis van de organisatie terug te leiden tot kennis van de functionaris. Kennis omtrent de bedrijfscultuur, de bedrijfsvoering, het normale productieproces en naleving van veiligheidsmaatregelen binnen de organisatie wordt de rechtspersoon geacht te kennen.39