3.6.1 Wat houdt het algemeen belang in?

De laatste tijd is het onderwerp algemeen belang in de belangstelling komen te staan.1 De interesse in het algemeen belang is niet nieuw. In het verleden werd er al in de literatuur2 gerefereerd aan toetsing aan het algemeen belang en de Commissie herziening ondernemingsrecht (de commissie Verdam) deed reeds in 1964 een voorstel om wettelijk vast te leggen dat de (raad van) commissarissen zijn taak zou moeten vervullen binnen het raam van het algemeen belang.3

Wat wordt onder algemeen belang verstaan? Algemeen belang is een abstract begrip. Het is eigenlijk meer een politiek of maatschappelijk begrip dan een juridisch begrip. Ik meen dat het bij het algemeen belang gaat om feiten of omstandigheden die geacht worden tot het belang van eenieder te strekken, of zoals men wil tot de maatschappij als zodanig, en die niet zozeer tot het belang van de vennootschap strekken.4 Gesteld zou kunnen worden dat het om belangen gaat die buiten de vennootschapsrechtelijke orde staan. Buitenvennootschappelijke belangen dus. Daarbij kan gedacht worden aan economische belangen als de werkgelegenheid, de belangen van de streek of het land, maatschappelijke welvaart, toegang tot energiebronnen, het onderwijs, maar ook aan sociale belangen als de volkshuisvesting, de gewenste sociale of maatschappelijke ontwikkeling, het milieu, of aan nationale veiligheidsbelangen als het behoud van nationale identiteit, openbare orde en (nationale) veiligheid, et cetera. In plaats van algemeen belang, kan ook gesproken worden van openbaar belang, publiek belang of maatschappelijk belang.5

De toegenomen belangstelling voor het algemeen belang is verklaarbaar nu de laatste jaren de vraag of nationale veiligheidsbelangen en de toegang tot energiebronnen bij buitenlandse overnames van en investeringen in vitale sectoren in Nederland voldoende geborgd zijn, onder de aandacht is komen te staan. Daarbij kan gewezen worden op geopolitieke ontwikkelingen, zoals (economische) machtsverschuiving naar Azië waardoor steeds meer Aziatische bedrijven zich op overnamepad begeven, de niet meer vanzelfsprekende veiligheidsparaplu van de Verenigde Staten, toenemende afhankelijkheden van essentiële grondstoffen als olie en gas, de inzet van (digitale) spionage door onder meer de Verenigde Staten6 en de crisis rondom de Oekraïne in de zomer van 2014. Ook het vijandige voorstel van Americá Móvil om KPN over te nemen in de zomer van 2013 en de interesse van Bpost in PostNL in het najaar van 2016 hebben deze zorgen aangewakkerd.7 In 2005 werden de sectoren energie, telecom/ICT, drinkwater, voedsel, gezondheid, financieel, keren en beheren van oppervlaktewater, openbare orde en veiligheid, rechtsorde, openbaar bestuur, transport en chemische en nucleaire industrie, als vitale sectoren aangemerkt waarin het meeste gevaar voor de nationale veiligheid werd aangenomen.8 De werkgroep Economische Veiligheid concludeerde in een op 10 juni 2014 verschenen rapport dat in kaart zou moeten worden gebracht bij welke economische activiteiten in Nederland in de als vitaal aangemerkte sectoren een nationaal veiligheidsrisico aan de orde kan zijn als gevolg van investeringen door buitenlandse partijen. Kunnen die risico’s bijvoorbeeld afdoende worden afgedekt door bestaande publieke en private instrumenten, of zijn er aanvullende maatregelen wenselijk en proportioneel om nog niet te ondervangen risico’s weg te nemen?9 Naar aanleiding van het rapport heeft de minister van Veiligheid en Justitie een aanpak voorgesteld waarbij met behulp van ex-ante analyses bijtijds in kaart wordt gebracht wanneer een risico voor de nationale veiligheid aan de orde is en of het bestaande instrumentarium dan voldoende uitkomst biedt.10 Op basis van de uitkomsten van een dergelijke analyse zou dan besluitvorming kunnen plaatsvinden over de vraag of aanvullende maatregelen wenselijk zijn. De ex-ante analyse wordt eerst proefondervindelijk toegepast op twee van de 12 sectoren. Eén daarvan betreft de telecomsector. Op deze sector kom ik terug in paragraaf 3.6.4. Naast de ex-ante analyses, is op 18 april 2017 het in opdracht van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid opgestelde onderzoeksrapport “Vitale vennootschappen in veilige handen” van Bulten en De Jong verschenen. In dat rapport is onderzoek gedaan naar de wijze waarop buitenlands aandeelhouderschap gevolgen kan hebben voor de nationale veiligheid. In het rapport concluderen de onderzoekers dat de overheid dient te beschikken over een publiekrechtelijk instrumentarium waarmee vooraf (en niet pas achteraf) dreigingen voor de nationale veiligheid kunnen worden tegengegaan.11

Naast de gevaren voor de veiligheid en de toegang tot energiebronnen, is ook de borging van de nutsfunctie van banken en verzekeraars de laatste jaren onder de aandacht komen te staan. De financiële crisis in 2008 en de problemen rondom ABN AMRO, Fortis, SNS, zijn daar debet aan geweest. Ik kom daar in paragraaf 3.6.3 op terug.

Het gevaar van vreemde (politieke) invloed in private ondernemingen werd reeds aan het begin van de vorige eeuw onderkend. In 1918 schreef Polak al over het doordringen van buitenlands kapitaal in het economische leven van een land wat kan leiden tot vreemde politieke invloed in belangrijke takken van een nationaal bedrijf.12 Ook Maeijer besteedde aandacht aan Überfremdung van vitale sectoren in het Nederlandse bedrijfsleven. Bestuurders en commissarissen zouden bij de belangenafweging in het belang van de vennootschap en haar onderneming mede nationale belangen in het bijzonder de nationale identiteit van de vennootschap mogen verdisconteren.13 Zoals in paragraaf 2.4.2 aan de orde is gesteld, vormde het gevaar van deze Überfremdung oorspronkelijk een motief voor het inzetten van beschermingsmaatregelen. In die tijd werd de angst voor Überfremdung vooral gevoed door nationalisme (de oorlog was net ten einde), terwijl heden ten dage dubieuze invloed van buitenlandse partijen uit met name Azië vooral wordt veroorzaakt door mondialisering en een open financiële markt.

Het moge duidelijk zijn dat het algemeen belang – met name in de vorm van nationale veiligheidsbelangen – en de bescherming daarvan door private ondernemingen vooral speelt bij ondernemingen die als vitaal beschouwd kunnen worden voor de nationale economie. In paragraaf 3.2 heb ik betoogd dat beschermingsmaatregelen primair ten doel hebben het borgen van het vennootschappelijk belang. Om te bepalen of het algemeen belang beschermd kan worden door beschermingsmaatregelen, is het daarom zinvol om eerst vast te stellen of het algemeen belang onderdeel is van het vennootschappelijk belang.