4.2.2.1.2 Welbepaald gedeelte

Uit paragraaf 4.2.2.1.1 volgt dat het aanmerken van (boven- en ondergrondse gedeelten) van het aardoppervlak als onroerend goed in overeenstemming is met de Btw-richtlijn en de uitleg daarvan door het Hof van Justitie. In onderdeel a van art. 13ter Btw-uitvoeringsverordening wordt echter een aanvullende eis gesteld aan de kwalificatie van het aardoppervlak als onroerend goed: het moet gaan om een welbepaald gedeelte van de grond. Deze ‘welbepaaldheidseis’ komt uit de koker van A-G Kokott. In de zaak Fonden Marselisborg Lystbådehavn (FML) adviseerde zij het Hof van Justitie het begrip ‘onroerend goed’ als volgt te definiëren:

Steun voor de welbepaaldheidseis is te vinden in het begrip ‘terrein’ dat in sommige taalversies van de Btw-richtlijn gehanteerd wordt en duidt op een afgebakend gedeelte van het aardoppervlak (zie paragraaf 4.2.2.1.1). Het Hof van Justitie heeft de door de A-G Kokott voorgestelde (wel)bepaaldheidseis ook overgenomen. Volgens het Hof is het één van de wezenlijke kenmerken van een onroerend goed dat het vast verbonden is aan een blijvend afgebakend dan wel welbepaald deel van het aardoppervlak.2 Een duidelijk afgebakend deel van een haventerrein op de wal dat verhuurd wordt als winsterstalling voor vaartuigen is daarom een onroerend goed.3 Dit geldt eveneens voor blijvend afgebakende terreinen die geheel of deels onder water zijn gelegen, zoals ligplaatsen in een havenbekken4 of een bepaald gedeelte van een rivier waarvoor een visvergunning geldt5. Hieruit volgt dat het Hof van Justitie welbepaalde gedeelten van het aardoppervlak aanmerkt als een onroerend goed. De welbepaaldheidseis in art. 13ter, onderdeel a Btw-uitvoeringsverordening is daarom in overeenstemming met de uitleg van de Btw-richtlijn door het Hof van Justitie.

Op de welbepaaldheidseis in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en art. 13ter, onderdeel a Btw-uitvoeringsverordening is evenwel kritiek mogelijk. Het is juist dat in de praktijk alleen afgebakende of welbepaalde delen van het aardoppervlak (terreinen) het object (kunnen) zijn van een vastgoedtransactie. Echter, het aardoppervlak is naar mijn mening onroerend en wordt dit niet pas door (nationale en/of internationale) afbakening. Ook in het Nederlandse civiele recht wordt in de definitie van het begrip ‘onroerende zaak’ art. 3:3 lid 1 BW geen welbepaaldheidseis gesteld. De welbepaaldheidseis heeft naar mijn mening uitsluitend betrekking op de vraag welk goed onroerend is en niet op de vraag of een goed onroerend is. Naar mijn mening is de welbepaaldheidseis in art. 13ter, onderdeel a Btw-uitvoeringsverordening dan ook overbodig.