4.2.1 Aanspraak en discretie

Naar Duits recht is de schadevergoeding in natura de primaire vorm van schadevergoeding.1 § 249 Abs. I BGB bepaalt dat “[w]er zum Schadensersatz verpflichtet ist, (…) den Zustand herzustellen [hat], der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre”. Dat betekent niet dat het niet mogelijk is om een aanspraak op vergoeding in geld te maken. De keuze is in beginsel aan de eiser: als hij opteert voor een vergoeding in geld, gaat dat voor. In theorie heeft de schuldeiser echter wel een recht op schadevergoeding in natura, dat slechts in uitzonderlijke gevallen wordt afgewezen. In die zin verschilt het Duitse systeem sterk van het Nederlandse.

In de praktijk wordt de soep evenwel niet zo heet gegeten. Oetker meent zelfs dat in de praktijk de regel (Naturalrestitution) en uitzondering (Geldersatz) van positie hebben gewisseld.2 Voor zaak- en personenschade bepaalt § 249 Abs. II BGB ten eerste nadrukkelijk dat bij wijze van Naturalrestitution een recht ontstaat op vergoeding van de kosten die voor herstel nodig zijn. Dat is ook begrijpelijk, want het gros van de gedaagden zal de zaak niet kunnen herstellen of het medisch letsel kunnen verhelpen. Voor alle andere gevallen geldt ten tweede dat een passende vergoeding in natura wel voldoende mogelijkmoet zijn.3 De gevorderde prestatie moet wel herstel kunnen bieden. Hoewel slechts vereist is dat de vervangende prestatie de oude toestand ‘voldoende’ benadert,4 zijn er nog altijd veel gevallen denkbaar waarin dat eenvoudigweg niet meer mogelijk is.5 In die gevallen is de schuldeiser aangewezen op de waardevergoeding van § 251 BGB.6

In het Engelse recht is de aanspraak van de gerechtigde minder sterk. Discretionaire remedies zijn in het Engelse recht niet ongebruikelijk. Remedies zoals de injunction en specific performance worden daar nog altijd gezien als remedies die beschikbaar zijn waar een monetaire vergoeding (damages)‘inadequate’ wordt geacht.7Dat betekent niet dat partijen helemaal aan de gemoedstoestand van de rechter zijn overgeleverd. In de praktijk worden er wel degelijk vuistregels gegeven. Zo wordt een injunction ter voorkoming van trespass in het algemeen bijvoorbeeld toegewezen,8 terwijl dat in geval van andere inbreuken op het eigendomsrecht minder voor de hand ligt.9 Toewijzing van de injunction geschiedt in dat soort gevallen ‘as of course’ maar niet ‘as of right.’10