11.8.2 Beoordeling

Microtargeting is een vorm van politieke meningsuiting, die sterke bescherming van artikel 10 EVRM en artikel 11 EU-Handvest geniet. 1In het hiernavolgende spitst het betoog zich toe op artikel 10 EVRM en blijft artikel 11 EU-Handvest verder buiten beschouwing.2 Artikel 52 lid 3 EU-Handvest bepaalt dat de inhoud en reikwijdte van rechten uit het Handvest hetzelfde zijn als die van de corresponderende bepalingen in het EVRM.3 De discussie omtrent vrijheid van meningsuiting in verkiezingstijd wordt bovendien al van oudsher gevoerd in relatie tot artikel 10 EVRM, ten aanzien waarvan zich een gedetailleerd normenkader heeft ontwikkeld. Dit kader kwam, in de context van de vrije meningsvorming, al in paragraaf 7.6 aan de orde en wordt hieronder verder uitgewerkt.

De transparantievereisten vormen een beperking op de vrijheid van meningsuiting. Deze beperking is van een andere orde dan ‘klassieke’ beperkingen van de vrijheid van meningsuiting, die er immers in gelegen zijn om een bepaalde meningsuiting te beletten. 4Daarvan is hier geen sprake: adverteerders kunnen nog altijd hun politieke mening uiten, maar moeten daarbij nu aanvullende informatie verschaffen. De kern van de beperking is dus gelegen in het stellen van voorwaarden aan politieke meningsuiting. Daarbij is van belang dat mijns inziens niet alleen de advertentie zelf, maar ook de aanvullende informatie die adverteerders bij de verspreiding daarvan moeten verstrekken, aangemerkt moeten worden als politieke meningsuiting, die een sterke bescherming van artikel 10 EVRM geniet. De gegevens die adverteerders openbaar maken, helpen de kiezer immers om de advertentie te kunnen duiden en deze in een bredere context te kunnen plaatsen. Zij raken niet alleen op de hoogte van de boodschap van de adverteerder, maar ook van de redenen voor de adverteerder om zich juist met deze specifieke boodschap tot die specifieke kiezers te richten. Hoewel de Europese Commissie dit ontkent, 5kan transparantie bovendien ook consequenties hebben voor de inhoud van de advertenties. Bij gebrek aan transparantie over gebruikte targetingtechnieken kunnen adverteerders met hun boodschap zoals gezegd inspelen op het van kiezers gecreëerde beeld. Transparantie over gebruikte kenmerken en technieken zorgt er echter voor dat het voor de kiezer mogelijk wordt om een link te leggen tussen de inhoud van de boodschap die hem getoond wordt en de gegevens op basis waarvan dat gebeurt. De kiezer krijgt, met andere woorden, inzage in de gedachtegang van de adverteerder bij het tonen van een bepaalde advertentie. In feite wordt van adverteerders (en specifieker politieke partijen) gevraagd dat zij hun campagnestrategie openbaren. Er bestaat dus een duidelijke link tussen de inhoud van de advertentie en de informatie over de advertentie.

Het EHRM wijst in zijn rechtspraak over de regulering van het publieke debat in verkiezingstijd op het belang van de vrije circulatie van politieke informatie voor de meningsvorming van de kiezer.6 In paragraaf 11.5 gaf ik aan dat microtargeting deze vrije circulatie beperkt. De campagnetechniek zorgt ervoor dat niet alle kiezers toegang hebben tot dezelfde informatie, waardoor een publiek debat zich niet meer laat voeren. De transparantieverklaring, op haar beurt, zet het beginsel van vrije circulatie echter ook onder druk, zij het op een andere manier. Aan het beginsel ligt de gedachte ten grondslag dat de vrije meningsuiting van partijen de vrije meningsvorming van de kiezer versterkt. Partijen moeten in beginsel naar eigen inzicht, dat wil zeggen zonder overheidsinmenging, campagne kunnen voeren. Door de vrijheid van meningsuiting van partijen te beperken, mengt de (Europese) wetgever zich in het verkiezingsdebat en wordt de vrije circulatie van politieke informatie aan beperkingen onderhevig gemaakt.

Duidelijk is dat de transparantievereisten een beperking vormen op de vrijheid van (politieke) meningsuiting. Daarmee dient de vraag zich aan of deze beperking de toets aan artikel 10 EVRM kan doorstaan. 7Een eerste probleem wordt daarbij gevormd door de onduidelijke reikwijdte van het begrip ‘politieke reclame’, die in paragraaf 11.6.2 al werd besproken. Omdat het voorstel in zijn huidige vorm niet duidelijk afbakent welke advertenties nu wel of niet aan de bepalingen van de verordening moeten voldoen, is ten zeerste te betwijfelen of sprake is van een voorzienbare beperking. Daarvoor is immers vereist dat de beperking met voldoende precisie is geformuleerd, en dat lijkt hier niet het geval. 8Vervolgens is de vraag of de beperking ‘in een democratische samenleving noodzakelijk’ is. Een vergelijking met de uitspraak Animal Defenders International/the United Kingdom ligt hier voor de hand, omdat het EHRM in die zaak een algeheel verbod op het verspreiden van politieke advertenties via radio en televisie in overeenstemming met artikel 10 EVRM oordeelde.9 Het is op het eerste oog verleidelijk om aan te nemen dat minder vergaande beperkingen, zoals in dit geval het vereisen van transparantie, de toets aan artikel 10 EVRM dan ook gemakkelijk zouden kunnen doorstaan. Er zijn echter meerdere redenen om terughoudend te zijn met het volgen van deze lijn. Allereerst is het een en ander af te dingen op het gezag van de uitspraak, die immers ingaat tegen eerdere jurisprudentie van het Hof over de toelaatbaarheid van politieke advertentieverboden. Zowel in de zaak Verein gegen Tierfabriken (VgT)/Switzerland als in TV Vest AS and Rogaland Pensjonistparti/Norway oordeelde het Hof juist dat dergelijke advertentieverboden niet in overeenstemming waren met artikel 10 EVRM. 10Daarnaast moet ook de rol van de margin of appreciation niet vergeten worden. In Animal Defenders wees het Hof op het gebrek aan Europese consensus omtrent het hanteren van politieke advertentieverboden. Gelet op dat gebrek hanteerde het Hof een enigszins wijdere margin of appreciation dan gebruikelijk is bij beperkingen op de politieke vrijheid van meningsuiting. 11Deze omstandigheid droeg eraan bij dat het Hof tot de conclusie kwam dat het Britse advertentieverbod ‘in een democratische samenleving noodzakelijk’ geacht kon worden. Bij het beoordelen van de verenigbaarheid van de EU-maatregelen met artikel 10 EVRM speelt deze margin of appreciation geen rol.

Naast deze twee overkoepelende aspecten zijn er twee belangrijke verschillen aan te wijzen tussen het Britse advertentieverbod en de Europese transparantieverplichtingen. Ten eerste gaat het om andersoortige maatregelen. Het doel van het Britse advertentieverbod was erin gelegen te voorkomen dat het publieke debat in aanloop naar de verkiezingen door bepaalde actoren zou worden gedomineerd. De integriteit van het publieke debat (en daarmee de vrije meningsvorming) werd gewaarborgd met het bevorderen van een gelijk speelveld. Zoals eerder opgemerkt, vormen de kansengelijkheid tussen kandidaten en de vrije meningsvorming van de kiezer twee zijden van dezelfde medaille.12 De EU-maatregelen op het gebied van microtargeting willen de integriteit van het publieke debat ook bevorderen, maar langs een andere weg. Het doel van de transparantieverklaring is om de kiezer in staat te stellen de context en inhoud van campagneboodschappen te kunnen duiden. Met een gelijk speelveld heeft de transparantieverklaring (anders dan het beoogde advertentieregister) niet te maken. Ten tweede is van belang dat het EHRM in Animal Defenders overwoog dat minder verstrekkende maatregelen het risico op ontduiking van het verbod in de hand zouden werken. Deze omstandigheid speelde een belangrijke rol in het oordeel dat de maatregel proportioneel was. Zoals ik eerder al opmerkte, droeg (opvallend genoeg) juist de verstrekkendheid van het Britse verbod bij aan de proportionaliteit ervan.13 In het geval van de transparantieverklaring speelt dit punt niet.

In het kader van de proportionaliteit van de maatregel geldt mijns inziens dat minder vergaande maatregelen de aan microtargeting verbonden bezwaren in het kader van de vrije meningsvorming al voldoende kunnen ondervangen. Voor zover adverteerders wordt gevraagd om inzage te geven in de doeleinden, mechanismen en logica van de targeting, is volgens mij sprake van een disproportionele beperking van de vrijheid van meningsuiting. De bezwaren tegen microtargeting concentreren zich rond het feit dat de campagnetechniek de verkiezingscampagne haar openbare karakter ontneemt. Het in de vorige paragraaf besproken advertentieregister gaat dit probleem tegen. Dit register herstelt het publieke karakter van de verkiezingscampagne en stelt de kiezer in staat om zich een volledig beeld te vormen van de advertenties die (bijvoorbeeld) politieke partijen verspreiden. Daarmee wordt een discussie over de boodschappen die adverteerders verspreiden weer mogelijk en waarborgt het advertentieregister de vrije circulatie van politieke informatie in verkiezingstijd: alle kiezers kunnen over dezelfde informatie beschikken. Transparantie van de advertentie zelf is dus alleszins geboden. Voor vergaande transparantie over de advertentie is echter veel minder te zeggen. In het kader van het recht op bescherming van persoonsgegevens is het nodig dat de kiezer weet op basis van welke persoonsgegevens hij wordt benaderd. Ook de vrije meningsvorming is daarbij gebaat, nu een aanduiding van die persoonsgegevens de kiezer in staat stelt om te beseffen dat hij wordt beïnvloed en op welke wijze dat gebeurt. Deze transparantie ontneemt microtargeting haar potentieel bedrieglijke karakter en zorgt er zo voor dat van kiezersmanipulatie, waarvoor dit bedrieglijke karakter vereist is, geen sprake meer kan zijn. 14Een verdere uitleg van de logica achter de advertentie is levert wellicht interessante inzichten op, maar is een disproportionele beperking op de vrijheid van meningsuiting van politieke adverteerders in het algemeen en politieke partijen in het bijzonder.

In het voorgaande ging het steeds over de vraag welke informatie adverteerders moeten openbaren om de risico’s voor de vrije meningsvorming weg te nemen. Een tweede vraag is wie precies toegang zou moeten hebben tot de informatie die de adverteerders openbaren. Op dit punt verschilt het definitieve voorstel van het Commissievoorstel. Het Commissievoorstel vereiste dat slechts de kiezer die met een advertentie gericht werd benaderd, de bijbehorende transparantieverklaring onder ogen kreeg. Bij amendement werd echter het hierboven besproken advertentieregister onderdeel van het voorstel, 15waarbij werd bepaald dat niet alleen de advertenties, maar ook de bijbehorende transparantieverklaringen in het register moesten worden opgenomen. Met andere woorden: volgens het geamendeerde voorstel moeten alle kiezers toegang hebben tot alle transparantieverklaringen. Het definitieve voorstel handhaaft dit aspect.

Mijns inziens gaat de voorgestelde verordening ook op dit punt te ver. Opnieuw wijs ik daarbij op het centrale bezwaar tegen microtargeting, dat gelegen is in het feit dat de campagne zich aan de openbaarheid onttrekt. Het advertentieregister herstelt dit openbare karakter en zorgt ervoor dat voor eenieder duidelijk is welke boodschappen politieke adverteerders verspreiden. Algemene openbaarmaking van de gegevens over die advertentie is daarvoor niet vereist. Dit geldt des te sterker voor de gegevens omtrent de ‘logica’ van de advertentie, die zoals gezegd al niet gerechtvaardigd kunnen worden door de vrije meningsvorming van de kiezer die gericht benaderd is, laat staan door het recht op vrije meningsvorming van alle kiezers. Van politieke adverteerders hoeft niet verwacht worden dat zij hun campagnestrategie aan alle kiezers openbaren. Het is aan te bevelen om de transparantieverklaring slechts te laten openbaren aan de kiezer die de advertentie waarop de verklaring betrekking heeft, te zien krijgt.

Een laatste aspect van de voorgestelde regels omtrent de transparantieverklaring verdient nog een korte bespreking. Het voorstel voor de Transparantieverordening bepaalt dat uitgevers van politieke reclame een boodschap in een uiterst geval niet ter beschikking mogen stellen als de transparantieverklaring ontbreekt of niet compleet is. 16Voordat het zover komt, moeten zij ‘alles in het werk’ stellen om de informatie aan te vullen en te corrigeren. Dat geldt ook voor de adverteerders zelf. Als zij erachter komen dat informatie ontbreekt, dan moeten zij onverwijld contact opnemen met de betrokken uitgever om de informatie aan te vullen. Het feit dat de uitgevers in een uiterst geval de advertentie niet ter beschikking mogen stellen, roept de vraag op of daarmee sprake is van een preventieve beperking op de vrijheid van meningsuiting. Die vraag is relevant in het licht van artikel 7 lid 3 Gw, waarin is vastgelegd dat een systeem van ‘voorafgaand verlof (…) wegens de inhoud’ van een mening niet is toegestaan.17 Artikel 7 lid 3 Gw onderscheidt zich wat dat betreft van artikel 10 EVRM, dat preventieve beperkingen op de vrijheid van meningsuiting niet per definitie verbiedt. 18

Een eerste moeilijkheid bij het beantwoorden van de vraag of hier sprake is van een ontoelaatbare preventieve beperking wegens de inhoud in de zin van artikel 7 lid 3 Gw, betreft het feit dat de bepaling zich richt tot de overheid. De (al dan niet preventieve) beperking wordt in het geval van de Transparantieverordening echter opgelegd door de uitgever van politieke reclame: een private entiteit. Hoewel artikel 7 lid 3 Gw strikt genomen niet geldt voor gevallen van ‘private censuur’,19 loont het toch om te bezien of het voorstel voor de Transparantieverordening de platforms vraagt om ‘voorafgaand verlof wegens de inhoud’ te geven. Zo ja, dan is de regeling niet direct in strijd, maar staat zij toch op zijn minst op gespannen voet met artikel 7 lid 3 Gw.20

Vervolgens is de vraag of de beperking een preventief karakter heeft. Ook deze vraag laat zich niet eenvoudig beantwoorden, omdat een onderscheid tussen preventieve en repressieve beperkingen zich met betrekking tot online uitingen lastig laat maken. 21Als men ervan uitgaat dat de mening al is geuit op het moment dat de uitgever van politieke reclame de advertentie krijgt voorgelegd, dan moet de conclusie zijn dat sprake is van een repressieve beperking. Als men er echter van uitgaat dat de mening pas wordt geuit op het moment dat het platform de politieke advertentie verspreidt, dan heeft de daaraan voorafgaand te verrichten controle wel degelijk een preventief karakter en kan deze controle problematisch zijn in het licht van artikel 7 lid 3 Gw. Ik voel meer voor die laatste opvatting.

Wanneer men ervan uitgaat dat de beperking een preventief karakter heeft, komt vervolgens de vraag aan de orde of sprake is van een preventieve beperking wegens de inhoud van de mening. Dat is hier niet het geval. Hoewel ik in het voorgaande betoogde dat de informatie over de advertentie de inhoud van de advertentie ondersteunt, kan een weigering om een advertentie te verspreiden wegens het ontbreken van aanvullende informatie niet gezien worden als een weigering om de advertentie te verspreiden vanwege de inhoud van de advertentie. Over de inhoud van de mening heeft de uitgever van politieke reclame zich immers niet te buigen; hij moet alleen controleren of de aan te leveren gegevens compleet zijn. De conclusie luidt dan ook dat de maatregelen van de voorgestelde Transparantieverordening niet problematisch zijn in het licht van artikel 7 lid 3 Gw.

Het EHRM staat preventieve beperkingen zoals gezegd onder (strenge) voorwaarden toe. Men kan zich daarbij afvragen of het niet ter beschikking stellen van de advertentie gerechtvaardigd kan worden door het ontbreken van (informatie in de) transparantieverklaring. In de kern komt het daar andermaal neer op een oordeel omtrent de doelmatigheid van de gegevens die de transparantieverklaring moet bevatten. Voor gegevens omtrent de logica die aan gebruikte targetingtechnieken ten grondslag ligt, geldt zoals gezegd dat zij volgens mij een disproportionele beperking op de vrijheid van meningsuiting van politieke adverteerders vormen. Het ontbreken van die gegevens in de transparantieverklaring zou er dan ook niet toe moeten leiden dat de advertentie niet ter beschikking mag worden gesteld.