5.8.9.2.6 Schuldeisers met gelaagde verhaalsmogelijkheden

In deze situatie geldt dat de Moedervennootschap een 403-verklaring heeft afgegeven voor de Dochtervennootschap. De Grootmoedervennootschap heeft op haar beurt een 403-verklaring afgegeven voor de Moedervennootschap. In de geschetste situatie heeft de Schuldeiser een vordering op de Dochtervennootschap, welke vordering voortvloeit uit een door de Dochtervennootschap verrichte rechtshandeling. Wordt ervan uitgegaan dat er direct een vorderingsrecht ontstaat wanneer een 403-verklaring is gedeponeerd, zonder dat aanvaarding door de Schuldeiser nodig is, dan ontstaan in een keten waarin meerdere 403-verklaringen zijn gedeponeerd direct meerdere vorderingsrechten. Het vorderingsrecht op de Grootmoedervennootschap ontstaat direct vanwege het feit dat er direct een vorderingsrecht op de Moedervennootschap ontstaat. Die vordering op de Moedervennootschap ontstaat omdat de Moedervennootschap een 403-verklaring voor de Dochtervennootschap deponeerde. Daarmee vloeit de vordering op de Moedervennootschap voort uit een door de Moedervennootschap verrichte rechtshandeling, aangezien het deponeren van een 403-verklaring een (eenzijdig ongerichte) rechtshandeling is. Op basis van de 403-verklaring die de Grootmoedervennootschap voor de Moedervennootschap deponeerde, is de Grootmoedervennootschap aansprakelijk voor de vordering van de Schuldeiser op de Moedervennootschap.

Het mogelijk ongewenste effect van een reeks vorderingsrechten die direct ontstaat, is dat deze eenmaal ontstane vorderingsrechten niet meer zomaar (kunnen) verdwijnen. Op basis van de regels van hoofdelijkheid zijn de ontstane vorderingsrechten zelfstandige en onafhankelijke vorderingsrechten. Deze vorderingsrechten blijven bestaan, ook als de vrijgestelde rechtspersoon de groep verlaat en de 403-verklaring wordt ingetrokken. Daarop bestaat een correctiemechanisme, de mogelijkheid van artikel 2:404 lid 3 BW om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.

In de situatie van gelaagde 403-aansprakelijkheden biedt de regeling om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen slechts in beperkte mate soelaas. Wanneer in vorenstaand voorbeeld de Dochtervennootschap het concern verlaat en de groepsband tussen de Dochtervennootschap en de groep is verbroken, kan de overblijvende aansprakelijkheid van de Moedervennootschap worden beëindigd wanneer de Moedervennootschap haar 403-verklaring intrekt. De volgende situatie ontstaat:

Voor de Grootmoeder gaat dit niet op. De Grootmoeder heeft een 403-verklaring gedeponeerd voor de Moedervennootschap. Ten eerste geldt dat die 403-verklaring niet wordt ingetrokken, zodat de aansprakelijkheid die voortvloeit uit die 403-verklaring sowieso doorloopt. Van overblijvende aansprakelijkheid, zoals bedoeld in artikel 2:404 lid 3 BW, is op het niveau van de Grootmoedervennootschap geen sprake. Zelfs wanneer op het niveau van de Grootmoedervennootschap wel sprake zou zijn van overblijvende aansprakelijkheid, wat het geval zou zijn wanneer de Grootmoedervennootschap ook overgaat tot de intrekking van de 403-verklaring die zij voor de Moedervennootschap deponeerde, zelfs dan zou de Grootmoedervennootschap niet van de vordering van de schuldeiser afkomen omdat de Moedervennootschap, waarvoor zij de 403-verklaring deponeerde waar de betreffende overblijvende aansprakelijkheid uit voortvloeit, de groep niet verlaat. Wordt de groepsband met de vennootschap waarvoor de 403-verklaring werd afgegeven niet verbroken, dan kan de overblijvende aansprakelijkheid niet worden beëindigd, zie artikel 2:404 lid 3 sub a BW. De vordering van de Schuldeiser blijft op het concern drukken. Ondanks dat de Dochtervennootschap op wie de hoofdvordering rust de groep heeft verlaten en ondanks de faciliteit van artikel 2:404 lid 3 BW om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen. Die faciliteit blijkt voor een concern dat bestaat uit meerdere lagen en waar op meerdere lagen de vrijstelling wordt toegepast, niet toereikend te zijn.