5.1 Inleiding

Ervan uitgaande dat de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf niet is gebaseerd op een toevallige woordkeuze, maar op een doordachte rechtstheoretische onderbouwing die terug te voeren is op de door Van Schilfgaarde betoogde Debrot-analogie en op de wetsgeschiedenis, waarin de term ‘verwijtbaar’ wordt gebruikt en waaruit blijkt dat de bestuurder beleidsruimte moet hebben, is deze introductie rechtstheoretisch te toetsen op rationaliteit. Op voorhand kan, zoals in de inleiding van dit proefschrift reeds genoteerd, de vraag worden gesteld of een dergelijke rechtstheoretische toetsing wel nodig is. De ernstigverwijtmaatstaf ‘werkt’ toch gewoon en de toepassing leidt toch tot aanvaardbare uitspraken? Het praktische belang van de vraag of de leer van het ernstig verwijt op bestuurders van toepassing is, moet ook niet overschat worden waar het gaat om interne bestuurdersaansprakelijkheid.1 Het komt uiteindelijk namelijk neer op de normatieve vraag wanneer een bestuurder aansprakelijk moet zijn, omdat hij is tekortgeschoten in een behoorlijke taakvervulling. Of daarvoor de term ‘ernstig verwijt’ of ‘onbehoorlijke taakvervulling/onbehoorlijk bestuur’ wordt gebruikt, maakt niet zo veel uit, zou gezegd kunnen worden. De vraag of een bestuurder onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, is voorts bijna net zo abstract als de vraag of een bestuurder een ernstig verwijt treft en zal door de rechter steeds van geval tot geval beoordeeld moeten worden.

Het voorgaande maakt het belang van een rechtstheoretische analyse echter niet minder groot. Het is in het belang van de rechtspraktijk dat een goed en eenduidig begrip bestaat van het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheid. De centrale rol die de in 1997 in de rechtspraak ontwikkelde en in 2013 gecodificeerde ernstigverwijtmaatstaf daarin heeft opgeëist, rechtvaardigt een grondige analyse. Een belangrijke vraag is daarbij of de ernstigverwijtmaatstaf een verduidelijking en/of verfijning van art. 2:9 BW (oud) met zich brengt. In dat verband dient geabstraheerd te worden van de codificatie van de maatstaf per 1 januari 2013, omdat die codificatie blijkens de wetsgeschiedenis niet op rechtspolitieke (lees: normatieve) gronden wordt toegelicht, doch slechts is ingegeven door de (weliswaar ook rechtspolitieke, maar niet normatieve) wens om aan te sluiten bij de in de rechtspraak gehanteerde terminologie (zie par. 3.2). Het feit dat de wetgever aansluiting zocht bij de in de rechtspraak gehanteerde terminologie, is in beginsel uiteraard aan te moedigen. Als de wetgever echter uitsluitend deze overweging ten grondslag legt aan de codificatie van een term, dan geeft dat aanleiding deze codificatie net zo kritisch te analyseren als de literatuur en rechtspraak die daaraan ten grondslag ligt en deze codificatie dus ook niet als uitgangspunt te nemen. Het is namelijk verdedigbaar dat de wetgever geen nieuwe eigen normatieve/rechtspolitieke gedachte heeft gehad bij de codificatie van de maatstaf. Aangenomen mag worden dat indien de literatuur en de rechtspraak geen gebruik zouden hebben gemaakt van de ernstigverwijtmaatstaf, de wetgever art. 2:9 BW op dit punt niet zou hebben aangepast. Gelet op de motivering van de wetgever om de maatstaf te codificeren, mag voorts aangenomen worden dat de wetgever de ernstigverwijtmaatstaf ook weer zou loslaten indien de literatuur en/of de rechtspraak daar aanleiding toe zouden geven.

Ik neem daarom als uitgangspunt (i) art. 2:9 BW (oud) en de daarbij relevante wetsgeschiedenis van art. 2:9 BW en 2:138/248 BW, (ii) de hiervoor in par 4.5 weergegeven rationele reconstructie van het arrest Staleman/Van de Ven en (iii) de onderbouwing van de ernstigverwijtmaatstaf zoals deze blijkt uit de literatuur tussen 1986 en 1997 (zie par. 4.3), waar het arrest Staleman/Van de Ven blijkens mijn rationele reconstructie op is gebaseerd. Ik zal dit arrest en deze literatuur analyseren met toepassing van de rechtstheoretische interpretatie- en redeneermethoden die ik in hoofdstuk 2 heb uiteengezet. Ik pas daarmee dezelfde methodologie toe als de rechter en de literatuur zouden moeten doen bij het proces van rechtsvinding.2 Aangezien ook na 1997 in de literatuur het nodige is gezegd over de ernstigverwijtmaatstaf, zal ik de literatuur die nadien is verschenen in mijn analyse betrekken.3