5.3.2.2 De reikwijdte van de inlichtingverplichting

De Awb biedt een toezichthouder de mogelijkheid inlichtingen te vorderen. De fiscale verplichting tot medewerking is breder geformuleerd, namelijk het verstrekken van gegevens é n inlichtingen. De fiscale verplichting omvat naast inlichtingen tevens het begrip gegevens. Van beide kernbegrippen is geen wettelijke definitie met alle begripsverwarring van dien.

Dit roept de vraag op over de reikwijdte van de inlichtingenverplichting: kan een toezichthouder bij het vorderen van inlichtingen ook verlangen die aan te vullen met (bepaalde) gegevens? Om die vraag te kunnen beantwoorden, is niet alleen de inhoud van beide begrippen van belang maar ook hetgeen de wetgever voor ogen stond.

Onder het begrip inlichting wordt in het algemeen verstaan een verklaring, toelichting, opheldering, informatie of een nadere mededeling.1 Hieruit valt af te leiden dat het verkrijgen van inlichtingen ziet op een hoeveelheid informatie die iets moet ophelderen.2 Ook veronderstelt het een gerichte vraag. Jansen geeft aan dat het begrip ‘gegevens’ ruimer kan zijn omdat het meer informatie kan bevatten dan alleen een antwoord op de vraag.3

Voor een juridische inbedding van de toezichtsbevoegdheden kan echter niet worden volstaan met algemene opvattingen. In de sfeer van het toezicht ontbreekt het echter aan een concrete invulling van het begrip ‘gegevens’. Om toch enig houvast te krijgen, richt ik mij op de sfeer van de opsporing. Daar is het gegevensbegrip namelijk wel gedefinieerd. De ‘Aanwijzing gegevensverstrekking financiële dienstverleners’ definieert het begrip gegevens als volgt: ‘iedere weergave van feiten, begrippen of instructies, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of systemen. Gegevens moeten zijn weergegeven, opgeslagen of vastgelegd op een permanente of semipermanente gegevensdrager (bijvoorbeeld op schrift, op microfiche, tape, diskette, cd-rom, werkgeheugen).’4 Deze definitie bevat twee kernelementen die voor dit onderzoek relevant zijn: 1) het gaat om feiten, begrippen of instructies (adviezen behoren daar niet toe) die zijn vastgelegd op 2) overdraagbare media.

Het verstrekken van inlichtingen kan daartegen ook ruimer zijn dan gegevens: dat omvat tevens (potentiële) informatie die (nog) niet is vastgelegd (als gegeven).5 Het verstrekken van een mondelinge toelichting kan bijvoorbeeld noodzakelijk zijn voor een ontvanger om aan een gegeven ook de kwalificatie ‘informatie’ te kunnen ontlenen. Daarvan is immers pas sprake wanneer het ook een bijdrage levert aan het ‘kennisbeeld’ van de ontvanger.

Het verstrekken van inlichtingen bestaat volgens de Awb uit het – naar waarheid – antwoorden op vragen.6 Kan het vorderen van inlichtingen gepaard gaan met het verstrekken van ‘bepaalde gegevens’? De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel derde tranche Awb noemt in het kader van de medewerkingsplicht tevens de mogelijkheid tot de afgifte van gevorderde ‘gegevens én bescheiden’.7 Dit is echter opgemerkt in een breder verband waartoe ook de inzage behoort. In dat kader introduceert de wetgever een derde begrip, namelijk ‘bescheiden’. Wat onder bescheiden moest worden verstaan, wordt niet duidelijk geëxpliciteerd. Onder bescheiden worden in het algemeen schriftelijke stukken verstaan.8

De wetgever heeft dit onderscheid echter wel gemaakt bij een eerdere tranche van de Awb. In de parlementaire geschiedenis bij de subsidieaanvragen (art. 4:2 Awb) wordt de term ‘bescheiden’ namelijk impliciet toegelicht: ‘omdat soms de overlegging van bepaalde documenten of bewijsstukken nodig is, zoals een diploma, een tekening of een foto.’9 De wetgever geeft echter niet duidelijk aan of dergelijke documenten onder de term ‘gegevens’ vallen. Het lijkt er niet op vanwege de gehanteerde combinatie ‘gegevens en bescheiden’. De begrippen hebben wel hun uitdrukkelijke plaats gekregen bij de inzageverplichting: een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden (zie par. 5.4.2.1). Bij de inlichtingenverplichting is het onderscheid niet verder toegelicht.

In de fiscale parlementaire geschiedenis is dit onderscheid evenwel expliciet aan de orde geweest.10 In de ogen van het Tweede Kamerlid Kombrink waren gegevens en inlichtingen synoniemen.11 De staatssecretaris van Financiën deelde die mening echter niet en achtte het noodzakelijk beide begrippen op te nemen in art. 47 AWR. De medewerkingsverplichting van overheidsinstellingen sluit daar – weloverwogen – op aan (art. 55 AWR).12

De vraag komt dan op naar de reikwijdte van het vorderen van inlichtingen (ex art. 5:16 Awb): behelst dat dan ook het vorderen van gegevens?

In het kader van het toezicht is het begrip inlichtingen wel toegelicht. De wetgever bepaalt dat de inlichtingen naar waarheid moeten worden verstrekt. Bij het vorderen van inlichtingen door de toezichthouder, bestaat de medewerkingsverplichting uit het naar waarheid beantwoorden van de vragen.13 Dit kan gepaard gaan met het verstrekken van gegevens en bescheiden ter toelichting. Of het niet volledig verstrekken van inlichtingen, door bijvoorbeeld het niet bijsluiten van relevante gegevens en/of bescheiden, daarmee in strijd is, blijkt niet duidelijk uit de wettelijke bepalingen noch uit de parlementaire geschiedenis.

In de Awb is namelijk niet wettelijk bepaald dat de beantwoording ook volledig en naar waarheid moet zijn. In de parlementaire geschiedenis is alleen dat laatste expliciet bepaald.14 Hoewel dit een vanzelfsprekendheid lijkt, is dit van oorsprong in de AWR wél wettelijk bepaald: ‘De gegevens en inlichtingen dienen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze – zulks ter keuze van de vrager – en binnen een door de vrager te stellen termijn’ (art. 49 AWR). Deze formulering is kenmerkend voor de uitvoerende sferen. In de uitvoerende sfeer van de subsidieaanvraag zijn namelijk veelal soortgelijke voorwaarden gesteld aan de juistheid en de volledigheid met daarbij de ondertekening door de aanvrager (art. 4:2 Awb). Dit zou voortvloeien uit de rechtsbetrekking waarin een zekere wederkerigheid bestaat.15

Klaarblijkelijk is dit in de contacten met de overheid, ondanks de gepretendeerde wederkerigheid, geen vanzelfsprekendheid, getuige ook de gelijkluidende formulering in de Wmg (art. 61 lid 5 Wmg).

Tijdens de parlementaire behandeling is aangegeven dat de gevraagde informatie niet alleen naar waarheid maar ook volledig moet worden verstrekt (art. 61 Wmg). Het niet nakomen van die verplichting kan worden gekwalificeerd als overtreding volgens de WED (art. 104).16 Het gaat mijns inziens dan ook te ver om de begrippen ‘naar waarheid’ en ‘volledig’ als synoniem te kwalificeren. Uit de jurisprudentie komt wel naar voren dat het bewust verstrekken van onvolledige gegevens dan wel onjuiste gegevens in strijd is met de medewerkingsverplichting. Dan moet wel duidelijk zijn dat de verstrekker bewust de beeldvorming wil beïnvloeden. Het opzettelijk verstrekken van onjuiste inlichtingen kan op één lijn worden gesteld met een weigering de gevraagde inlichtingen te verstrekken.17 Bij het verstrekken van onjuiste informatie is het overigens al vrij snel aannemelijk dat dit gedaan wordt om de waarheid te verdoezelen.18

Voor het beantwoorden van de vragen volgens de Awb, waarbij een expliciete formulering van volledigheid ontbreekt, staat niet vast of een inlichtingenverstrekker kan volstaan met het beantwoorden van de vragen of dat hij zelf moet invullen of hij ook nog gegevens moet verstrekken. Dat laatste valt echter naar mijn mening onder de verantwoordelijkheid van de toezichthouder en kan niet tot de medewerkingsverplichting van de inlichtingenverstrekker worden gerekend.

Of onder het verstrekken van inlichtingen daadwerkelijk ook het verstrekken van gegevens (en bescheiden) kan worden gerekend, komt in de jurisprudentie diverse keren naar voren. Zo oordeelt de voorzieningenrechter van Rechtbank Rotterdam in 2012 aanvankelijk dat dit wel het geval is: de inlichtingenvordering van art. 5:16 Awb behelst een algemene bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen, waartoe ook kopieën van ‘stukken en bescheiden’ kunnen worden gerekend.19 Het bevoegdhedenkader is aldus de voorzieningenrechter gericht op het naar waarheid verstrekken van inlichtingen en met het kunnen vorderen van gegevens wordt daar inhoud aan gegeven. Een andere voorzieningenrechter, overigens van dezelfde rechtbank, oordeelt echter contrair: ‘Anders dan kan worden afgeleid uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 juni 2012 (LJN:BW9478) is de voorzieningenrechter thans van oordeel dat artikel 5:16 Awb [MS: en artikel 1:74 Wft respectievelijk de toezichthouder en AFM] geen bevoegdheid bieden tot het vorderen van zakelijke (elektronische) gegevens en bescheiden, doch uitsluitend zien op inlichtingen in mondelinge dan wel schriftelijke vorm, en dat de in artikel 5:20 van de Awb neergelegde corresponderende medewerkingsplicht niet verder reikt dan het naar waarheid [MS: ook hier wordt niet gesproken over volledigheid] mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen.’20 Tot het verstrekken van inlichtingen behoort niet het verstrekken van gegevens. Wil de toezichthouder de beschikking krijgen over zakelijke gegevens en bescheiden, dan moet hij naar het oordeel van de voorzieningenrechter op grond van art. 5:17 Awb ter plaatse inzage vorderen en kopieën maken. Een grammaticale interpretatie van het wetsartikel geeft, zo meent deze voorzieningenrechter, geen aanleiding voor een ruimere werking van de inlichtingenverplichting.21 Naar mijn mening een terechte conclusie. Een half jaar later komt de rechtbank evenwel terug op het laatstgenoemde standpunt. Het rechtscollege neemt ditmaal de strekking van de toezichtsbevoegdheden als uitgangspunt. De rechtbank oordeelt dat art. 5:16 van de Awb ‘geen beperkingen bevat in de wijze waarop inlichtingen worden gevorderd, zodat het ook mogelijk is om zakelijke gegevens en bescheiden op te vragen.’22

De bevoegdheid tot het vorderen van gegevens is naar het oordeel van rechter geen aparte bevoegdheid. Bij de Awb is namelijk gestreefd ‘naar de totstandbrenging van een afgewogen samenstel van bevoegdheden die voor een goede uitoefening van toezicht noodzakelijk zijn en tegelijkertijd de vrije rechtssfeer van burgers zoveel mogelijk respecteren.’23 De rechter verwijst naar de parlementaire geschiedenis waarin als uitgangspunt voor de toezichtbepalingen is aangegeven dat ‘de toezichthouder moet kunnen beschikken over de voor de uitoefening van het toezicht naar zijn oordeel noodzakelijke gegevens en bescheiden.’24 Met dit oordeel sluit de voorzieningenrechter aan op het eerdere oordeel dat uitgaat van een brede toepassing van de inlichtingenvordering. Het afwijkende oordeel – met een beperktere uitleg van artikel 5:16 Awb – vindt ook in latere jaren geen navolging meer.25

De jurisprudentie heeft een brede invulling gegeven aan de inlichtingenvordering van art. 5:16 Awb. De reikwijdte ervan moet dan ook worden bezien in onderlinge samenhang met de bevoegdheden tot het verkrijgen van inzage (de inzageverplichting ex Art. 5:17 Awb). Een redelijke wetsuitleg brengt met zich mee dat het verstrekken van inlichtingen, naast het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen, ook kan bestaan uit het verstrekken van zakelijke gegevens en bescheiden.26 Daarmee worden immers ook naar waarheid inlichtingen verstrekt, aldus de rechtbank.27 In latere jurisprudentie bevestigt het College van Beroep de voornoemde ruime interpretatie van de inlichtingenvordering. Het kunnen vorderen van gegevens vloeit voort uit de bevoegdheid tot inzage met het recht om kopieën te maken.28 En met het oordeel van het College als hoogste rechter in deze zaken, lijkt deze discussie afgedaan. Althans, het College geeft een oplossing voor die uitzonderlijke situatie.

Naar mijn mening is echter wel een kanttekening op haar plaats voor een brede toepassing van dit oordeel. Met dit standpunt wordt namelijk geen recht gedaan aan het wezenlijke verschil in het verstrekken van inlichtingen en die van inzage. De annotator Nuyten onderkent een wezenlijk verschil. De inlichtingenplicht ziet op de inhoud van de informatie en kan gebruikt worden voor het opvragen van informatie ongeacht of die in documenten is neergelegd en of de toezichthouder bekend is met het bestaan van die documenten. De inzageplicht is daarentegen gericht op de drager van de informatie (en kan gebruikt worden voor het opvragen van concrete documenten ook als de toezichthouder niet weet welke informatie de documenten bevatten).29

Een dergelijk verschil in medewerking is ook te onderkennen in het nakomen van de fiscale verplichtingen. De A-G Keus signaleert namelijk ook een verschil in beide medewerkingsvormen voor de fiscale sfeer.30 Hij onderkent en onderschrijft het onderscheid dat het hof maakt tussen het (gericht) opvragen van gegevens en het (ongericht) ter inzage vragen van een administratie.31 Een standpunt dat de (civiele kamer van de) Hoge Raad volgt.32 Het verschil tussen de inlichtingen- en inzageplicht is flinterdun.33 Maar dit onderscheid kan in bepaalde omstandigheden essentieel zijn. Volgens annotator Nuyten is dit verschil van belang voor het kwalificeren van de gegevens als wilsafhankelijk in relatie tot het verbod op zelfincriminatie.34 In de conclusie van Van Wijk ligt het belang in relatie tot de administratieplicht. Jansen schreef in 1999 in woorden van gelijke strekking: ‘Bij een inlichtingenvordering doet vooral de burger het werk; bij de inzagevordering behoeft de burger de gegevens in beginsel slechts te tonen. Bij de eerste bevoegdheid gaat het meestal om losse gegevens; bij de tweede om gegevens die in een administratie zijn geordend. Vooral bij digitale vormen van gegevensuitwisseling vervagen de grenzen tussen de twee bevoegdheden.’35 Hoewel hun focus verschilt, zijn allen zijn van mening dat de strekking van de bevoegdheid tot het vergaren van inlichtingen niet gelijk is aan die van het verkrijgen van inzage. In de voornoemde jurisprudentie wordt aan dit verschil voorbijgegaan. En dat is mijns inziens onterecht.

De inspecteur kan om fiscaal relevante gegevens en inlichtingen vragen. De Awb toezichthouder kan in beginsel alleen inlichtingen vorderen. Volgens de jurisprudentie omvat dit ook de bevoegdheid tot het vorderen van gegevens. Maar dat is mijns inziens niet zuiver. Wil de toezichthouder aanvullende gegevens(dragers) hebben, dan moet hij een beroep doen op de inzageverplichting. Maar dan moet hij die wel hebben, anders heeft hij die mogelijkheid niet. Met de woorden van Jansen: ‘de medewerkingsplicht kan niet worden gebruikt om een ontbrekende toezichtbevoegdheid alsnog binnen te hengelen.’36 En daarmee verschilt de inlichtingenbevoegdheid van de inspecteur in wezen van die van de toezichthouder.37