7.4.2.2 Onderscheid tussen de crediteur/inwoner en de crediteur/niet-inwoner is verboden

Uit art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag volgt in de eerste plaats dat het verboden is om de aftrekbaarheid van de rente af te laten hangen van het criterium of de crediteur inwoner is van de staat van de debiteur. De tekst van de bepaling laat evenwel ook een ruimere interpretatie toe op grond waarvan het is verboden om de renteaftrek afhankelijk te stellen van een ander criterium dat ertoe leidt dat rente betaald aan een niet-inwoner slechter wordt behandeld dan rente betaald aan een inwoner.1

Het belang van deze kwestie laat zich illustreren aan de hand van een hypothetische regeling tegen onderkapitalisatie die de aftrek van de rente verbiedt wanneer een bepaalde vermogensverhouding wordt overschreden en de rente bij de crediteur wordt belast naar een tarief dat lager is dan 25%. Het algemene tarief van de vennootschapsbelasting in het land van de debiteur is 25%. Daarnaast kent het land van de debiteur een tarief van 10% dat uitsluitend van toepassing is op de winst die wordt behaald door innovatieve bedrijven. Verder wordt verondersteld dat een binnenlandse debiteur een lening aangaat bij een gelieerde buitenlandse crediteur, dat de betreffende vermogensverhouding wordt overschreden en dat rente bij de buitenlandse crediteur wordt belast naar een tarief van 20%. In dat geval komt de rente bij de debiteur dus niet in aftrek. Verzet art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag zich hiertegen?

De rente zou wel aftrekbaar zijn als de crediteur inwoner is van het land van de debiteur. In dat geval zou de rente bij de crediteur namelijk zijn belast naar een tarief van ten minste 25% (aangenomen dat de crediteur geen innovatief bedrijf is). De rente die wordt betaald aan een buitenlandse crediteur wordt in dat geval dus slechter behandeld dan de rente die wordt voldaan aan een binnenlandse crediteur. Dit resultaat is niet in overeenstemming met art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag wanneer deze bepaling ruim wordt geïnterpreteerd.

Wordt art. 24, lid 4 OESO-modelverdrag strikt uitgelegd dan verbiedt deze bepaling alleen om de aftrekbaarheid van de rente af te laten hangen van het criterium of de crediteur inwoner is van de staat van de debiteur. De (hypothetische) regeling tegen onderkapitalisatie kan echter ook van toepassing zijn wanneer een crediteur inwoner is van het land van de debiteur, namelijk als de crediteur een innovatief bedrijf is. De rente wordt dan immers belast naar een tarief van 10%. De ongelijke behandeling is dus niet het gevolg van een criterium dat discrimineert op grond van inwonerschap van de crediteur. Art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag is dan niet van toepassing.

Het commentaar pleit voor de opvatting dat het bereik van art. 24, lid 4, OESO-modelverdrag is beperkt tot gevallen waarin onderscheid wordt gemaakt op grond van inwonerschap. Daarin wordt namelijk opgemerkt dat deze bepaling zich verzet tegen regels tegen onderkapitalisatie die niet in overeenstemming zijn met art. 9: ‘which only (cursivering JV) apply to non-resident creditors (to the exclusion of resident creditors).’2 Volgens de heersende mening3 is deze bepaling dan ook alleen van toepassing als de aftrek van de rente afhangt van het criterium of de crediteur inwoner is van het land van de debiteur.