2.6.2 Verduisteren

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat onder verduisteren niet uitsluitend strafrechtelijk verduisteren wordt verstaan. Verduisteren is ook het opzettelijk onvindbaar maken van een uiterste wil. Tijdens de parlementaire behandeling legt de Bijzondere commissie aan minister Polak de vraag voor of onder het opzettelijk onvindbaar maken ook voorwaardelijk opzet moet worden begrepen.1 De minister beantwoordt die vraag, gelet op de strekking van de bepaling, bevestigend.2 Hiermee krijgt de uitleg alsnog een strafrechtelijke component. Voorwaardelijk opzet is een term uit het strafrecht en houdt in dat de dader bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat het gevolg zal intreden. Vertaald naar artikel 4:3 lid 1 sub e BW is dus ook onwaardig diegene die bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de uiterste wil wordt verduisterd.

De hiervoor gegeven civiele omschrijving van verduistering wijkt op een belangrijk punt af van de strafrechtelijke uitleg van dit begrip. Kenmerkend voor verduistering in strafrechtelijke zin is dat de dader het goed reeds onder zich heeft. Er is dus niet eerst sprake van toe-eigening van het goed.3 Bij artikel 4:3 lid 1 sub e BW is de wijze van verkrijging van de uiterste wil irrelevant. Het gaat er ‘slechts’ om dat de uiterste wil onvindbaar wordt gemaakt.

Doordat de wijze van verkrijging niet van betekenis is, kan het zo zijn dat de onwaardige zich de uiterste wil eerst toe-eigent en vervolgens onvindbaar maakt. Als de wijze van toe-eigening voldoet aan de voorwaarden van artikel 310 Sr is er daarmee tevens sprake van diefstal van de uiterste wil. Dat brengt mee dat er strafrechtelijk gezien sprake kan zijn van diefstal, terwijl het in de zin van artikel 4:3 BW als verduistering wordt aangemerkt. In dat geval kan overlap ontstaan met de onwaardigheidsgrond in lid 1 onder b. Daarvoor is echter ook nodig dat de dader onherroepelijk is veroordeeld. Die eis stelt artikel 4:3 lid 1 sub e BW niet.

Ook op een ander punt is het civiele begrip ruimer. Op grond van artikel 324 Sr is strafvervolging voor verduistering tussen echtgenoten of geregistreerde partners uitgesloten. Is sprake van een scheiding van tafel en bed, dan wel een bepaalde graad van bloed- of aanverwantschap dan is een klacht vereist. Artikel 4:3 lid 1 sub e BW kent deze beperkingen niet. Elke vorm van het opzettelijk onvindbaar maken van een uiterste wil van de erflater, ongeacht de relatie tussen de dader en erflater, brengt onwaardigheid met zich.4

Het verduisteringsbegrip uit artikel 4:3 lid 1 sub e BW is zo ruim dat het mede omvat het strafrechtelijke verduisteringsbegrip. Indien het opzettelijk voor een ander onvindbaar maken zodanig geschiedt dat het tevens voldoet aan de eisen die daaraan in het strafrecht worden gesteld, treedt onwaardigheid alsnog in zonder dat sprake hoeft te zijn van een onherroepelijke veroordeling, nu artikel 4:3 lid 1 sub e BW geen veroordeling vergt.