4.7.5 De feitelijke schaduwbestuurder

De feitelijke schaduwbestuurder betreft de persoon die – niet zijnde een statutaire bestuurder – zodanige invloed op het statutaire bestuur (of één of meer statutaire bestuurders) uitoefent dat (de meerderheid in) het bestuur zich gedwongen voelt te handelen overeenkomstig diens wensen of instructies. De schaduwbestuurder heeft het in zijn macht om bepaalde bestuursdaden te laten verrichten en zijn wil is daarop ook gericht. Dat maakt zijn beslissende invloed juridisch relevant. Het uitoefenen van genoemde invloed kan overigens positief uitpakken voor de betrokken rechtspersoon. Denk in dit verband aan de Forexx-zaak (besproken in par. 3.4.1).1 De feitelijke schaduwbestuurder gaat dus niet feitelijk op de stoel van de bestuurder zitten, maar het formele bestuur (of een formele bestuurder) wordt door hem ge- of misbruikt om zijn wensen door te drukken.

Het formele bestuur volgt de instructies van de feitelijke schaduwbestuurder op en voert deze uit, omdat het bestuur onder druk staat, bang is voor ontslag of enige andere onzakelijke reden. Wellicht wordt nog wel een afweging gemaakt, zelfs onderkend welke belangen worden behartigd en welke (onredelijk) genegeerd, en mogelijk wordt zelfs stilgestaan bij het belang van de rechtspersoon (en zijn organisatie of daaraan verbonden onderneming) bij de eigen continuïteit, maar uiteindelijk wordt het doen en laten van het bestuur door de feitelijke schaduwbestuurder gedicteerd, incidenteel of voor langere tijd. Op het formele bestuur rust een zorgplicht. Het uitvoeren van de wensen en instructies van de feitelijke schaduwbestuurder kan een schending van die zorgplicht opleveren, maar noodzakelijk is dat niet. Niet ondenkbaar is immers dat de rechtspersoon succesvol is door de bemoeienis van de feitelijke schaduwbestuurder, of zelfs een enorme bloei doormaakt. In het kader van deze studie zijn echter alleen de gevallen interessant waarin dat niet zo is, en moet worden beoordeeld of sprake is van een schending van een (zorg)plicht en van (persoonlijke) aansprakelijkheid. Op het formele bestuur rust de bestuurlijke zorgplicht. De feitelijke schaduwbestuurder (denk aan een aandeelhouder) die zich met het beleid van de rechtspersoon bemoeit door dat (deels) af te dwingen, houdt zich bezig met het (doen) besturen van de rechtspersoon. Dat brengt mee dat (ook) op hem die zorgplicht rust. De norm die verplicht om behoorlijk te besturen gaat ook hier hand in hand met de zorgplicht.