38.3.2 Bestuurlijk toezicht

Ook bij bestuurlijk toezicht leefde een definitiekwestie. Titel V van de Gemeentewet regelt het toezicht op het gemeentebestuur. Met de totstandkoming van Titel 10.2 Awb is de Titel uit de Gemeentewet aanzienlijk uitgedund. Veel bepalingen zijn geschrapt, omdat de Awb het toezicht op bestuursorganen in het algemeen regelt. Daarbij kwam het probleem tot uiting dat de Gemeentewet een ander besluitbegrip toepaste dan de Awb. Besluiten, zo bepaalde de Gemeentewet, konden aan goedkeuring worden onderworpen en de Kroon kon besluiten vernietigen. Maar dit besluitbegrip sloot aan bij de Grondwet en overigens bij het reguliere taalgebruik, maar niet bij de Awb. Dat vergde aanpassing van de Gemeentewet. Merkwaardigerwijs koos de wetgever voor goedkeuring voor een andere oplossing dan voor vernietiging. Zij wilde voor artikel 259 Gemeentewet (schorsing) bepalen ‘besluiten en beslissingen’, om daar later van te maken: ‘beslissingen’.1 In artikel 268 (vernietiging) werd ‘besluit’ echter niet vervangen door ‘beslissingen’, maar aangevuld met: ‘dan wel een niet-schriftelijke beslissing gericht op enig rechtsgevolg’. Deze niet-schriftelijke beslissingen kunnen mondelinge beslissingen zijn (bijvoorbeeld blijkend uit notulen) of fictieve besluiten.2 Dat zijn geen Awb-besluiten, maar zij behoren wel onder de reikwijdte van artikel 268 Gemeentewet te vallen.

Brederveld meent overigens dat artikel 268 Gemeentewet nu in strijd is met artikel 132 lid 4 Grondwet, omdat de Gemeentewet uitgaat van het bestuursrechtelijk besluitbegrip, terwijl de Grondwet daar niet van uitgaat.3 Het gevolg is dat beslissingen die niet zijn gericht op rechtsgevolg niet onder de reikwijdte van artikel 268, eerste lid, Gemeentewet vallen, maar wel onder die van de Grondwet. Brederveld noemt als voorbeeld het besluit van een gemeentebestuur om niet te vlaggen op Koninginnedag.4 Dit besluit kan volgens de Grondwet wel en volgens de Gemeentewet niet worden vernietigd, terwijl de Kroon zijns inziens tot uitdrukking moet kunnen brengen dat hij het besluit onjuist vindt. Ook valt te denken aan beleidsnotities die het college aan de raad overlegt, die geen rechtsgevolg hebben, maar die ingaan tegen rijksbeleid en om die reden voor vernietiging in aanmerking komen. Dölle en Elzinga menen daarentegen, met een beroep op de wetsgeschiedenis, dat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd om besluiten en beslissingen zonder rechtsgevolg niet vatbaar te laten zijn voor vernietiging. De Awb brengt op dit punt weliswaar een breuk aan met de traditie van het vernietigingsrecht, maar de wetgever wil het zo.5 En voor zover er sprake zou zijn van een nieuwe interpretatie van artikel 132 lid 4 Grondwet, dan wel van wetgeving die van deze bepaling afwijkt, kan de rechter dit, vanwege het toetsingsverbod, niet corrigeren.

Ten slotte: Titel V van de Gemeentewet heeft een merkwaardige aanduiding: ‘Aanvullende bepalingen inzake het toezicht op het gemeentebestuur’. De titel is in deze zin aangepast toen de Awb voorschriften over toezicht kreeg. Kennelijk vond de wetgever dat de Gemeentewet sindsdien nog slechts aanvullende bepalingen bevat. Dat is onjuist, omdat in deze wet de toezichtsbevoegdheden worden geattribueerd. Zonder de bepalingen in de Gemeentewet kan geen toezicht worden uitgeoefend.6 Bij deze uitoefening heeft de toezichthouder de bepalingen van de Awb in acht te nemen. Zo bezien zijn de bepalingen van de Awb aanvullend ten opzichte van de bevoegdheidstoekenning in de Gemeentewet. Zij zijn procedureel van aard.