5.3 Tussenconclusie

Indien een houder van (certificaten van) aandelen van een Nederlandse moedermaatschappij de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW verzoekt om het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap alsmede van een of meer van haar in andere (niet-) lidstaten zetelende dochtermaatschappijen, dan dringt als eerste de vraag naar rechtsmacht zich op. Een enquêtezaak kan mijns inziens worden gekwalificeerd als een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1, eerste lid, eerste volzin, EEX-Vo II. Ten aanzien van de groepsmaatschappij die haar woonplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft, geldt dat zij volgens de hoofdregel als bedoeld in art. 4 EEX-Vo II dienen te worden opgeroepen voor het forum rei, zodat de Ondernemingskamer zich in zoverre onbevoegd zal moeten verklaren. Hoewel er in een geval als hier aan de orde sprake is van een pluraliteit van verweerders, kan zij, naar het mij voorkomt, niet dienen als een forum connexitatis in de zin van art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II, nu (in ieder geval) niet zal zijn voldaan aan het vereiste van eenzelfde situatie rechtens. Verder is de exclusieve bevoegdheidsregel als neergelegd in art. 24, aanhef en onderdeel 2, EEX-Vo II hier niet van toepassing en kan via een forumkeuze exart. 25 EEX-Vo II de Ondernemingskamer niet met rechtsmacht worden bekleed. Wel acht ik het mogelijk dat haar uit dien hoofde rechtsmacht wordt ontnomen door een rechter in een andere lidstaat bevoegd te maken voor het beslechten van geschillen die normaliter aan haar worden voorgelegd op de voet van art. 2:345 BW.

Ten aanzien van de groepsmaatschappij die haar woonplaats op het grondgebied van een niet-lidstaat heeft, kan de Ondernemingskamer haar rechtsmacht in beginsel stoelen op art. 3, aanhef en onderdeel a, Rv. Vervolgens komt de vraag naar de lex causae, meer specifiek de lex societatis, aan bod. Daartoe is het conflictenrecht als verankerd in art. 10:117et seq. BW van belang. Uit art. 10:118 BW volgt dat Nederland het incorporatiestelsel aanhangt. Aan de hand van de twee daarin opgenomen vereisten zal moeten worden bepaald welk recht als incorporatierecht van de betrokken vennootschap heeft te gelden. De reikwijdte van het door onze verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen buitenlandse rechtsstelsel dat door de Ondernemingskamer behoort te worden toegepast, wordt bepaald door art. 10:119 BW. Hoewel in de daarin opgenomen catalogus van onderwerpen het enquêterecht niet voorkomt, blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het onder het incorporatierecht valt. Kent men in de staat op wiens grondgebied de te enquêteren groepsmaatschappij zetelt, een enquêteregeling, dan dient de Ondernemingskamer deze toe te passen. Voor het toepassen van de regeling als neergelegd in afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 BW bestaat geen ruimte, ook niet ingeval men in de bovenbedoelde staat geen enquêteregeling kent, in welk geval het enquêteverzoek in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking kan komen. Pas als – het betreft een illusoire situatie – de Ondernemingskamer bevoegd zou zijn én het Nederlandse recht als incorporatierecht is aangewezen, komt toetsing aan art. 2:344 BW in beeld. Het enquêterecht is beperkt tot de daarin genoemde rechtspersonen. Nu het hier gaat om een buitenlandse rechtspersoon, moet de verzoeker in zijn daarop gerichte verzoek in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. De Ondernemingskamer verliest deze volgorde uit het oog.