2.6 Notariële akte

De wet schrijft voor dat een notariële akte van rechtsvormwijziging vereist is die de nieuwe statuten bevat.1 Dit vereiste ligt voor de hand aangezien de wet voor oprichting van een rechtspersoon op basis van Boek 2 BW, met uitzondering van de informele vereniging, een notariële akte als eis stelt. De enige vorm van rechts-vormwijziging naar Nederlands recht waarvoor nu geen notariële akte vereist is, is voor rechtsvormwijziging van een cooperatie in een EESV.2

De notaris zal in de akte melding maken van het feit dat beide besluiten (het besluit tot statutenwijziging en het besluit tot rechtsvormwijziging) genomen zijn. Notulen van beide besluiten worden meestal aan de akte van rechtsvormwijziging gehecht. Meestal is dit een (uittreksel uit de) notulen van de vergadering(en) waarin beide besluiten genomen zijn, maar het kan ook een proces-verbaal van de vergadering(en) zijn. De notaris dient er op toe te zien dat beide besluiten conform de wettelijke en statutaire voorschriften genomen zijn.

Het is de vraag wat de reikwijdte is van de notariële zorgvuldigheid als het gaat om naleving van interne vereisten gezien de aard en de functie van de notaris zoals die voortvloeit uit de Wet op het notarisambt. In de statuten van een rechtspersoon kan voor een besluit tot statutenwijziging of voor een besluit tot rechts-vormwijziging goedkeuring vereist zijn van een ander orgaan van de rechtspersoon of van een derde.

Uit de jurisprudentie blijkt van een algemene zorgvuldigheidsrichtlijn voor de notaris. In het algemeen mag de notaris afgaan op de gegevens die blijken uit de openbare registers, zoals het handelsregister. De notaris hoeft geen nader onderzoek in te stellen. Dit kan anders zijn indien de gegevens uit de openbare registers daartoe aanleiding geven.3

De notaris dient in elk geval te wijzen op de vereiste interne goedkeuring en hij dient zich ervan te vergewissen dat deze daadwerkelijk is verleend alvorens over te gaan tot het verlijden van de notariële akte van rechtsvormwijziging.4 Dit dient bij voorkeur te geschieden door overlegging van (een uittreksel uit) de notulen van de vergadering van het toezichthoudende orgaan waarin de goedkeuring is verleend en waarin verwijzing plaatsvindt naar het concept van de akte van rechtsvormwijziging. Een andere mogelijkheid is het opnemen in (een uittreksel uit) de notulen van de bestuursvergadering waarin tot statutenwijziging besloten is dat de goedkeuring van het toezichthoudende orgaan op een bepaalde datum is verkregen. In het laatste geval is het de verantwoordelijkheid van de voorzitter en de secretaris van de vergadering te controleren of deze goedkeuring daadwerkelijk is verkregen. Door het ondertekenen van de notulen geven zij blijk van de juistheid daarvan. Dit geldt voor alle feiten die in de notulen zijn vastgelegd zoals de vermelding van een geldige oproeping tot de vergadering.

Een mondelinge bevestiging van de vereiste interne goedkeuring is toereikend maar is vanuit bewijsrechtelijk oogpunt voor de notaris niet aan te raden.5 Het is onvoldoende dat de notaris afgaat op een mededeling van een derde. In dat geval draagt de notaris het bewijsrisico dat de goedkeuring daadwerkelijk is verleend.6

Het uitgangspunt is dat eenzelfde zorgvuldigheid geldt met betrekking tot mogelijke reglementen die bepalingen bevatten met betrekking tot rechtsvormwijziging of statutenwijziging. De controlemogelijkheid is voor de notaris bij reglementen beperkter dan bij statuten aangezien de notaris voor de juistheid af zal moeten gaan op de mededelingen van het bestuur. De notaris zal het bestuur er op moeten wijzen (indien de statuten melding maken van het (kunnen) bestaan van interne reglementen) dat interne reglementen bepalingen kunnen bevatten die nageleefd dienen te worden bij de besluitvorming. Voor zover de notaris bij het opstellen van interne reglementen betrokken is geweest of de inhoud daarvan op andere gronden kent, mag van de notaris verwacht worden dat hij zo nodig het bestuur wijst op benodigde goedkeuringen, toestemmingen en andere formaliteiten. Vaak zal de notaris niet weten of er interne reglementen zijn en als hij daar al kennis van draagt, zal de notaris zelden de op dat moment geldende inhoud ervan kennen. In dat geval strekt de notariële zorgvuldigheidsnorm zich niet verder dan het wijzen van cliënt op mogelijk relevante bepalingen in interne reglementen. In de praktijk stelt de notaris wel voor de interne reglementen aan hem toe te zenden zodat de notaris kan nagaan welke interne procedures nageleefd dienen te worden.

Volgens de wet moet de accountant een verklaring afleggen over het gestorte deel van het geplaatste kapitaal. Schutte-Veenstra7 merkt op dat een juiste uitvoering van de Tweede Richtlijn8 meebrengt dat in de nationale wetgeving wordt bepaald dat bij rechtsvormwijziging de akte van rechtsvormwijziging het bedrag van het geplaatste kapitaal en van het gestorte deel daarvan vermeldt. Paragraaf 4 van de Departementale Richtlijnen 1986 schreef voor dat bij verandering van het maatschappelijk kapitaal in de statuten of elders in de akte de grootte van het geplaatste kapitaal op een bepaalde datum moet worden vermeld. Eenzelfde bepaling is neergelegd in de wet. Artikel 2:124/234 lid 3 BW schrijft voor dat de hoogte van het geplaatste kapitaal in de akte moet worden vermeld indien het maatschappelijk kapitaal gewijzigd wordt.

Bij rechtsvormwijziging van een rechtspersoon, die geen kapitaalvennootschap is, in een kapitaalvennootschap wordt voor het eerst gesproken van maatschappelijk en geplaatst kapitaal, namelijk ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging. Aandelen worden toegekend ter gelegenheid van de rechtsvormwijziging. Voormelde wettelijke bepalingen dienen naar analogie toegepast te worden. Dit leidt ertoe dat op grond van de wet de hoogte van het maatschappelijk en geplaatst kapitaal in de akte van rechtsvormwijziging vermeld dient te worden. De hoogte van het geplaatste kapitaal moet bekend zijn ten tijde van het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging aangezien de accountant zijn verklaring af moet geven. Na het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging wordt opgaaf gedaan aan het handelsregister onder vermelding van de hoogte van het maatschappelijk, geplaatst en gestort kapitaal.

De algemene vergadering van aandeelhouders is het bevoegde orgaan om te besluiten tot rechtsvormwijziging en tot statutenwijziging bij rechtsvormwijziging van een kapitaalvennootschap. Dit orgaan is bevoegd een persoon te machtigen een dergelijk besluit uit te voeren door het doen verlijden van een notariële akte. Meestal wordt het bestuur hiertoe gemachtigd. Indien de algemene vergadering niemand heeft gemachtigd dit besluit uit te voeren, is het bestuur daartoe bevoegd op grond van een wettelijke bepaling en niet op grond van de vertegenwoordigingsregeling. Indien de algemene vergadering van aandeelhouders iemand, niet zijnde het bestuur, heeft gemachtigd de akte van rechtsvormwijziging te doen verlijden, is het bestuur daartoe eveneens bevoegd op grond van de wet.9 De algemene vergadering kan deze door de wet aan het bestuur toegekende bevoegdheid niet ontnemen.10

De algemene vergadering van een vereniging, cooperatie en onderlinge waarborgmaatschappij is bevoegd de akte van rechtsvormwijziging te doen verlijden.11 Die bevoegdheid komt bij een stichting toe aan het bestuur.12 Dit betekent dat in het besluit van het bestuur aangegeven dient te worden wie bevoegd zijn uitvoering te geven aan de genomen besluiten tot rechtsvormwijziging en statutenwijziging, door te compareren in de akte van rechtsvormwijziging.

Rechtsvormwijziging treedt in werking op het moment van het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging.13 Het is mogelijk in de akte te bepalen dat de rechtsvormwijziging op een later moment in werking treedt. Anders dan door Verbrugh14 gesuggereerd, vind ik een expliciete regeling voor de inwerkingtreding van rechtsvormwijziging niet nodig. Bij rechtsvormwijziging geldt de hoofdregel: werking vanaf het moment van het verlijden van de akte.