7.5. aharmonisatie van het recht betreffende de niet-contractuele aansprakelijkheid

Het arrest Courage heeft niet alleen betekenis voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, maar ook voor de harmonisatie van het recht betreffende de niet-contractuele aansprakelijkheid.1 In Francovich ging het nog om het onrechtmatig handelen van de overheid, in Courage gaat het om het onrechtmatig handelen van particulieren. Volgens Van Gerven

Hij wijst onder aanhaling van een citaat van het afscheidscollege van Mok op het feit dat

Vanuit het bredere perspectief van de privaatrechtelijke handhaving van gemeenschapsrecht in het algemeen — en dus niet alleen voor de handhaving van het mededingingsrecht — is de zaak Muñoz van belang.3 In deze zaak begint een handelaar een civiele procedure tegen een concurrent ter handhaving van gemeenschapsrechtelijke regels over voedselkwaliteit. Het HvJ EG oordeelt dat deze regels van gemeenschapsrecht in een civiele procedure moeten kunnen worden afgedwongen. Deze zaak lijkt de poort te openen naar meer privaatrechtelijke handhaving van gemeenschapsrecht in situaties waarbij het gemeenschapsrecht rechten aan particulieren toekent.4 Dit impliceert dat het nationaal recht remedies dient te bieden voor de privaatrechtelijke handhaving van het gemeenschapsrecht. Met name dient dan gedacht te worden aan schadevergoedingsacties en verbods- en gebodsacties. Deze remedies dienen effectief te zijn en niet-discriminatoir (het gelijkwaardigheidsbeginsel). Dit kan zelfs met zich meebrengen dat het nationaal recht soms anders geïnterpreteerd dient te worden dan tot nu toe het geval was en dat sommige regels van nationaal recht niet toegepast dienen te worden en vervangen moeten worden door regels van Europees aansprakelijkheidsrecht.5

Artikel 288 lid 2 EG bepaalt dat de Gemeenschap inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid de schade die door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt, moet vergoeden overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben.6 Op het gebied van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de gemeenschap ex artikel 288 EG is reeds een flinke hoeveelheid rechtspraak van het HvJ EG verschenen. In de jurisprudentie betreffende artikel 288 lid 2 EG is ook een aanzienlijk aantal 'aanduidingen te vinden (...) omtrent de voor vergoeding in aanmerking komende schadeposten, de bewijslast en de bewijskracht van bewijsmiddelen.'7

Het op basis van artikel 288 lid 2 EG gevormde leerstuk van de aansprakelijkheid van de Gemeenschap is tevens ten grondslag gelegd aan de door het HvJ EG zonder concrete verdragsrechtelijke basis ontwikkelde lidstaataansprakelijkheid (Francovich).8De lidstaataansprakelijkheid is in Francovich ingevoerd als sanctie op het niet tijdig implementeren van een richtlijn en is later uitgebreid tot wetgeving in strijd met het EG-Verdrag en rechtspraak van de nationale hoogste rechters in strijd met het gemeenschapsrecht.9 Ook de Francovich jurisprudentie van het HvJ EG kan worden gezien als een voorbeeld van de toepassing van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens schending van het gemeenschapsrecht.10 Hoewel de aansprakelijkheid van de lidstaten geen zelfstandige procedure in het EG-Verdrag is, heeft het HvJ EG in Francovich bepaald dat lidstaten tot schadevergoeding verplicht zijn indien de rechten van particulieren worden aangetast als gevolg van een schending van het gemeenschapsrecht die aan een lidstaat kan worden toegerekend. Het beginsel dat de lidstaat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die de lidstaat kunnen worden toegerekend, is volgens het HvJ EG inherent aan het systeem van het EG-Verdrag.11 Ook bij aansprakelijkheid van de lidstaten zullen de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid moeten worden vastgesteld overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben.12 Het HvJ EG overweegt in Brasserie du pêcheur/Factortame (r.o. 27-29):

Het HvJ EG heeft bij het aanvaarden van aansprakelijkheid van particulieren voor schending van gemeenschapsrecht aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over de lidstaataansprakelijkheid en de aansprakelijkheid van de Gemeenschap.13 Overigens is artikel 288 lid 2 EG niet beperkt tot het recht inzake onrechtmatige daad, maar kunnen ook andere gronden van niet-contractuele aansprakelijkheid worden erkend, zoals aansprakelijkheid ter zake van rechtmatige daad en aansprakelijkheid op grond van ongerechtvaardigde verrijking en zaakwaarneming.14

Concluderend zijn er drie vormen van niet-contractuele aansprakelijkheid op grond van schending van het Europees recht te onderscheiden.15 De artikel 288 EG aansprakelijkheid van de gemeenschap en de Francovich aansprakelijkheid van de lidstaten die werken in de verhouding jegens de overheid (verticale aansprakelijkheid) en de Courage/Crehan aansprakelijkheid die werkt tussen private partijen (horizontale aansprakelijkheid). Deze drie vormen mogen dan wel verschillend zijn, het HvJ EG en het GvEA EG zullen veel begrippen en concepten bij de drie vormen van niet-contractuele aansprakelijkheid in dezelfde betekenis gebruiken. Zie § 7.4.4.

In zowel de twee vormen van overheidsaansprakelijkheid als bij de aansprakelijkheid die werkt tussen private partijen zullen de voorwaarden voor niet-contractuele aansprakelijkheid moeten worden vastgesteld overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben.16 Tevens kunnen de algemene beginselen van gemeenschapsrecht die van privaatrechtelijke aard zijn een rol spelen. Zo moet schade veroorzaakt door schending van het gemeenschapsrecht worden vergoed (ongeacht of de schade veroorzaakt is door de Gemeenschap, de lidstaten of particulieren), impliceert volledige schadevergoeding de vergoeding van rente17 en bestaat het recht op terugvordering van een onverschuldigde betaling.18 Daarnaast kent het gemeenschapsrecht een algemeen beginsel dat zich verzet tegen het ontvangen of mogen behouden van een ongerechtvaardigde verrijking.19 Met behulp van het reeds bestaande rechtsvergelijkend onderzoek zijn deze algemene beginselen ook bruikbaar bij de privaatrechtelijke handhaving van het Europees recht in het algemeen en het Europees mededingingsrecht in het bijzonder.20 Dit zou in beginsel tot meer eenheid kunnen leiden tussen de rechtsstelsels van de 27 lidstaten in de EU en de rechtspraak van het HvJ EG en het GvEA EG.

De criteria die zijn af te leiden uit de jurisprudentie betreffende de artikel 288 EG aansprakelijkheid en de Francovich aansprakelijkheid, zullen in ieder geval ook, 'behoudens indien bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen',21 van toepassing kunnen zijn bij de niet-contractuele aansprakelijkheid van particulieren wegens schending van het mededingingsrecht (de situatie in Courage/Crehan). Deze criteria zouden door de communautaire wetgever als uitgangspunt moeten worden gebruikt bij het opstellen van een verordening of richtlijn met specifieke bepalingen van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht ten behoeve van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Zie ook mijn afsluitende conclusie in § 11.16.