VII.2.3 Collectieve aansprakelijkheid

Heeft het beginsel van collegiaal bestuur ook zijn weerslag op de wettelijke aansprakelijkheidsregelingen? Deze vraag is niet eenduidig te beantwoorden. Art. 6:162 BW bijvoorbeeld, valt onder de noemer van individuele aansprakelijkheid. Dit houdt in dat de eiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat de aangesproken bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld en dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft.1 Ik laat het uitgangspunt van individuele aansprakelijkheid in het vervolg van deze paragraaf rusten. Ik kom hier in § VII.4 op terug. De aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, art. 2:69/180 BW, art. 2:138/248 BW en art. 2:139/249 BW is daarentegen collectief van aard. Deze grondslagen gaan uit van een hoofdelijke aansprakelijkheid van alle leden van het bestuurscollectief. De collectieve verantwoordelijkheid kan dus resulteren in een collectieve aansprakelijkheid.2

In een one tier board is dat niet anders.3 Ondanks dat de taken behoren te worden verdeeld over de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders, staat ook daar het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid centraal. Dit betekent dat de niet-uitvoerende bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is indien ten minste één bestuurder de aansprakelijkheidsnorm heeft overschreden.4 In beginsel, want de niet-uitvoerende bestuurder heeft de mogelijkheid zich aan aansprakelijkheid te onttrekken.5

In Caribisch-Nederland is collectieve aansprakelijkheid eveneens het uitgangspunt.6 Net als in Nederland, hebben de niet-uitvoerende bestuurders daar als bestuurder te gelden.7 Vermeldenswaardig is dat de Arubaanse regeling één uitzondering maakt op dit uitgangspunt. Op grond van art. 51 lid 5 jo. 61 LVBA worden de niet-uitvoerende bestuurders in geval van aansprakelijkheid in faillissement niet aangemerkt als bestuurders. Ik kom hier in § VII.3.4.1 op terug.

Door het concordantiebeginsel zijn de normen waaraan het handelen van bestuurders wordt getoetst in het Koninkrijk materieel gelijk.8 De aansprakelijkheidsregelingen die gelden in het Caribische deel van het Koninkrijk, nemen daarom geen prominente plaats in in dit hoofdstuk. Zij komen slechts waar relevant aan de orde.

Ook in Engeland zijn de executive en non-executive directors tezamen verantwoordelijk voor het vervullen van de bestuurstaak.9 Op iedere executive en non-executive rusten dezelfde rechten en plichten, waaronder de duty of care, skill and diligence.10 De executives en non-executives zijn dan ook onderworpen aan dezelfde normen voor aansprakelijkheid.11

De aansprakelijkheid van de directors is evenwel niet collectief, maar individueel van aard. Dit betekent dat een director slechts aansprakelijk is indien hij zelf de aansprakelijkheidsnorm heeft overschreden.12 Anders dan in (Caribisch-) Nederland, is een director dus niet hoofdelijk aansprakelijk voor normoverschrijdend gedrag van een andere director. Een voorwaarde is dan wel dat hem geen nalatigheid kan worden verweten.13 In § VII.4.1 en § VII.4.2 ga ik nader op de aansprakelijkheidspositie van de Engelse non-executive director in.