Einde inhoudsopgave
Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/8.2.3.9
8.2.3.9 Erkenning van de trust
Mr. dr. A.E. de Leeuw, datum 29-02-2020
- Datum
29-02-2020
- Auteur
Mr. dr. A.E. de Leeuw
- JCDI
JCDI:ADS232819:1
- Vakgebied(en)
Vermogensbelasting (V)
Schenk- en erfbelasting / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Daarnaast zij gewezen op titel 11 van boek 10 BW. De bepalingen van deze titel regelen echter slechts de mogelijkheid voor een trustee om zich in Nederlandse registers te laten inschrijven, alsmede de voorrang van de rechtsgevolgen van een erkende trust boven de Nederlandse regels inzake eigendomsoverdracht, zekerheidsrecht en de bescherming van schuldeisers in het geval van insolventie. Deze bepalingen zijn derhalve van minder groot belang in het kader van de trust als beschermingsfiguur ter zake van familievermogen.
Zie artikel 4 HTV. In dit verband wordt wel een onderscheid gemaakt tussen de launcher (de rechtshandeling(en) waardoor de trust in het leven wordt geroepen) en de rocket (de trustverhouding als zodanig), zie M.E. Koppenol-Laforce, Het Haags Trustverdrag, Kluwer Deventer, dissertatie 1997, pagina 83. Het onderscheid tussen de launcher en de rocket is echter niet altijd eenvoudig te maken, zie J. Harris, The Hague Trusts Convention, Hart Publishing Oxford and Portland Oregon 2002, pagina 153 – 157.
Zie Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, pagina 56. Het moet hier gaan om een vergelijkbaarheid qua structuur, een vergelijkbaarheid in functie is niet voldoende (Harris 2002, pagina 104 – 105).
En voldoet aan de eisen van artikel 3 HTV, dat de trust door een wilsuiting in het leven geroepen moet zijn en dat van de trust blijkt uit een geschrift.
Vergelijk de opmerking van Koppenol-Laforce, dat artikel 11 HTV betekent dat de trust als rechtsverhouding geheel erkend moet worden, inclusief de werking van het toepasselijke recht (Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, pagina 127).
Het toepasselijke recht en de mogelijkheid van een rechtskeuze zijn geregeld in artikelen 6 tot en met 10 HTV. Ik ga hier verder niet op in. Een Anglo-Amerikaanse trust zal evenwel steeds deze kenmerken hebben (zie Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, pagina 129).
Rechten en verplichtingen van derden die de goederen onder zich hebben blijven evenwel beheerst door het recht zoals aangewezen door de verwijzingsregels van het forum. Koppenol-Laforce staat een beperkte interpretatie van deze bepaling voor, zie Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, paragraaf 4.2.3.5.
Dit laatste is geregeld in artikel 12 HTV.
Deze overige kenmerkende elementen zijn de gewone verblijfplaats en nationaliteit van de personen betrokken bij de trust en de ligging van de trustgoederen. Het gewicht dat de verschillende factoren wordt toegekend, zal echter per geval verschillen (Koppenol-Laforce, dissertatie 197, pagina 146).
Niet-erkenning is een mogelijkheid, geen verplichting, zie het Explanatory Report van A.E. von Overbeck, punten 123, 128 en 129. Zie voorts Harris 2002, pagina 343 – 345, die tevens opmerkt dat de mogelijkheid voor niet erkenning ook geldt voor jurisdicties die de trust zelf wel kennen.
Zie Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, pagina 144.
Kamerstukken II vergaderjaar 1992/93, 23 054, nr. 3, pagina 5 – 6. Zie voorts Kamerstukken II vergaderjaar 1992/93, 23 027, nr. 3, pagina 7 – 8.
Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, paragraaf 4.5.2. De Nederlandse wetgever gaat overigens uit van het moment dat de erkenning van de trust wordt ingeroepen, zie Kamerstukken II vergaderjaar 1992/93, 23 027, nr. 3, pagina 8. Vergelijk voorts het Report Von Overbeck, punten 124 – 126, waar wordt aangegeven dat het vanuit het perspectief van de bedoeling van de bepaling wellicht logisch lijkt om aan te sluiten bij het moment van eventuele erkenning van de trust, maar waarbij tevens wordt opgemerkt dat de tekst ruimte laat voor interpretatie door de rechter. Harris noemt als bezwaar tegen toetsing op het moment dat de erkenning wordt ingeroepen dat dan op het moment van instelling de erkenning niet volledig zeker is, omdat de omstandigheden kunnen wijzingen. Hij bepleit aanknoping bij het moment van instelling, waarbij ontwikkelingen nadien mede in aanmerking genomen worden indien (i) aannemelijk gemaakt wordt dat de settlor bij instelling bewust de werking van artikel 13 HTV geprobeerd heeft te ontgaan of (ii) de objectieve connectie met een niet-trustjurisdictie zo sterk geworden is, dat erkenning te zeer afbreuk zou doen aan het recht van die jurisdictie en de strekking van het HTV, dat het HTV niet de trust introduceert in jurisdicties die deze rechtsfiguur niet kennen (Harris 2002, pagina 349).
Zie Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, paragraaf 4.5.3.
Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, paragraaf 4.5.4. Harris wijst in dit verband op de vraag wie bij niet-erkenning eigenaar is van het trustvermogen, hetgeen zijns inziens doorgaans de trustee zal zijn, zonder dat sprake is van een trustverband (Harris 2002, pagina 350). Beiden bepleiten een beperkte toepassing van artikel 13 HTV.
Hierbij merk ik op dat deze opmerking betrekking heeft op het recht van voor 2003.
Hayton 1996, pagina 7.
De wetgever heeft zelfs bewust afgezien van een nadere uitwerking van artikel 13 HTV in de nationale wet, zie Kamerstukken II vergaderjaar 1992/93, 23 027, nr. 3, pagina 2, alsmede pagina 9.
Gezien de invoering van de APV-regeling, die de fiscale behandeling van onder meer trusts voor (met name) de inkomstenbelasting en schenk- en erfbelasting regelt (zie hoofdstuk 14), lijkt erkenning van de trust overigens het uitgangspunt van de Nederlandse wetgever. Het toepassen van de fiscale regeling impliceert immers voorafgaande erkenning van het civielrechtelijke feitencomplex dat toepassing van de regeling mogelijk maakt. Uiteraard is dat zeker geen garantie dat een rechter niet tot niet-erkenning van een trust zou kunnen beslissen.
Hieronder worden verstaan regels waarvan niet vooraf afgeweken kan worden (zie Report Von Overbeck, punt 137, alsmede Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, pagina 152).
Hoewel een aantal categorieën regels genoemd worden, is artikel 15 HTV niet uitputtend bedoeld, zie Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, pagina 155, alsmede paragraaf 4.7.7.
In aanmerking nemend dat vermogensbescherming zoals door mij bedoeld zich met name afspeelt in de relatie tot een persoon en zijn afstammelingen, laat ik de overige uitzonderingen verder onbesproken.
De vraag daarbij is in hoeverre dat in voorkomend geval mogelijk is, vergelijk bijvoorbeeld Kamerstukken II vergaderjaar 1993/94, nr. 6, pagina 4, waar wordt aangegeven dat de dwingendrechtelijke regels van het toepasselijke erfrecht onaangetast moeten blijven bij de toepassing van artikel 15 lid 2 HTV. De consequentie daarvan is vermoedelijk dat de rechter deels geen gevolg zal kunnen geven aan het doel van de trust, omdat de aanspraken van anderen voorgaan. Het zal mijns inziens veelal zo zijn dat dwingendrechtelijke aanspraken, die op grond van artikel 15 HTV gerespecteerd dienen te worden, van zodanige aard zijn dat de honorering hiervan eenvoudigweg met zich brengt dat aan (een deel van) de doelstelling van de trust geen uitvoering gegeven zal kunnen worden.
Vergelijk Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, pagina 156. Zie voorts Kamerstukken II vergaderjaar 1993/94, 23 054, nr. 6, pagina 2 - 3.
Vergelijk Koppenol-Laforce, dissertatie 1997, pagina 237 – 238. Zie voorts paragraaf 5.10.4 van haar dissertatie voor een nadere beschouwing over de toepassing van artikel 15 lid 1 sub c HTV en de mate waarin dwingendrechtelijke regels van Nederlands erfrecht in de weg kunnen staan aan de effectuering van een trust (met betrekking tot het erfrecht van voor 2003, maar mijns inziens met betrekking tot algemene concepten nog steeds relevant).
In paragraaf 8.6 hierna wordt nader besproken in hoeverre de inbreng van vermogen in een APV tijdens leven in strijd kan komen met de legitieme portie. Voor zover daarvan sprake is, is een dergelijke inbreng in een trust aantastbaar door de legitimaris en op grond van artikel 15 HTV gaat de erkenning van de trust niet zo ver dat de aanspraken van de legitimaris hierdoor opzij gezet worden. Voor zover sprake is van een buitenlandse trustee en buitenlands vermogen, is evenwel een praktische vraag in hoeverre de legitimaris zijn aanspraken daadwerkelijk zal kunnen effectueren.
In het algemeen is een alternatieve benadering voor een beroep op artikel 15 HTV de stelling dat gezien de dwingendrechtelijke regels inzake het wettelijk erfdeel de inbreng van vermogen in de trust niet geldig heeft plaatsgevonden, oftewel er is sprake van een voorafgaand vraagstuk in de zin van artikel 4 HTV (de launcher), vergelijk Harris 2002, pagina 366 – 367. Dit lijkt mij overigens bij de huidige Nederlandse legitieme portie niet aan de orde, omdat die de overdracht van vermogen als zodanig niet ter discussie stelt, maar slechts een aanspraak in geld doet ontstaan.
Gezien de zogenoemde trust-arresten gaat de Hoge Raad overigens in principe uit van erkenning van de trust en het daarna toepassen van de Nederlandse fiscale wetgeving (zie HR 18 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:BI5819, ECLI:NL:HR:1998:AA2566 en ECLI:NL:HR:1998:AA2567, BNB 1999/35 – 37).
In de voorgaande paragrafen ben ik ingegaan op de voornaamste kenmerken van de trust. Vanuit het perspectief van rechtstoepassing in Nederland is daarnaast van belang in hoeverre een trust en de gevolgen daarvan in Nederland erkend en gevolgd worden. Voor de beantwoording van deze vraag is het Haags Trustverdrag van belang.1 Het Haags Trustverdrag heeft slechts betrekking op de trustverhouding zelf en niet op daaraan voorafgaande rechtshandelingen, zoals de geldigheid van een testament waarbij de trust is ingesteld of van de overdracht van vermogensbestanddelen aan de trust.2 Het is overigens niet mijn bedoeling om uitgebreid stil te staan bij dit verdrag en de daaraan verbonden gevolgen, maar slechts om kort in te gaan op de eventuele hindernissen bij de erkenning van (de gevolgen van) een trust in Nederland. Voorts ga ik bij het navolgende uit van een tijdens leven ingestelde trust en ga ik aan de specifiek met een testamentaire trust samenhangende vragen, zoals de vraag of het überhaupt mogelijk is om via een Nederlands testament een trust in te stellen of de vraag of de bestaanseis van toepassing is op de beneficiaries, voorbij.
Het Haags Trustverdrag kent in artikel 2 een eigen, vrij ruime, definitie van een trust:
For the purposes of this Convention, the term ‘trust’ refers to the legal relationships created – inter vivos or on death – by a person, the settlor, when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.
A trust has the following characteristics:
the assets constitute a separate fund and are not a part of the trustee’s own estate;
title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another person on behalf of the trustee;
the trustee has the power and the duty, in respect of which he is accountable, to manage, employ or dispose of the assets in accordance with the terms of the trust and the special duties imposed upon him by law.
The reservation by the settlor of certain rights and powers, and the fact that the trustee may himself have rights as a beneficiary, are not necessarily inconsistent with the existence of a trust.
Met deze bepaling is gekozen voor een verdragsautonome kwalificatie van de trust. Hieronder kunnen ook rechtsfiguren die geen “echte” Anglo-Amerikaanse trust zijn, maar hier wel zodanige gelijkenissen mee vertonen dat zij binnen de criteria van artikel 2 HTV vallen, onder het Haags Trustverdrag vallen.3
Indien een trust binnen de verdragsdefinitie valt,4 wordt onder het Haags Trustverdrag erkend als trust, op grond van artikel 11 HTV. Deze erkenning heeft in beginsel ten minste5 de volgende gevolgen:
het trustvermogen is afgescheiden van het eigen vermogen van de trustee en de trustee kan als zodanig in rechte optreden en verschijnen voor een notaris of enige andere persoon die handelt in de uitoefening van een openbare functie;
voor zover het op de trust toepasselijke recht6 dit verlangt of bepaalt:
hebben de persoonlijke crediteuren van de trustee geen verhaal op het trustvermogen;
maken de trustgoederen geen deel uit van het vermogen van de trustee in het geval van diens insolventie of faillissement;
maken de trustgoederen geen deel uit van een huwelijksvermogensgemeenschap waarin de trustee gehuwd is of van zijn nalatenschap; en
kunnen de trustgoederen worden teruggevorderd indien de trustee deze in breach of trust vermengd heeft met zijn eigen vermogen of heeft vervreemd;7
de trustee kan zich in beginsel als zodanig laten inschrijven in registers.8
De erkenning van een trust kan evenwel nog op grond van andere bepalingen voorkomen worden, dan wel beperkt worden in haar gevolgen. Allereerst is er artikel 13 HTV, dat bepaalt dat een staat niet gehouden is om een trust te erkennen, waarvan de kenmerkende elementen,9 anders dan het toepasselijke recht, de plaats van bestuur van de trust en de gewone verblijfplaats van de trustee, nauwer verbonden zijn met staten die de rechtsfiguur of de betrokken vorm van de trust niet kennen. De genoemde factoren zijn relatief eenvoudig te manipuleren en zonder deze bepaling zou van een trust die in wezen geen connectie heeft met een trustjurisdictie via een omweg erkenning afgedwongen kunnen worden in een jurisdictie die de trust niet kent. Het doel van artikel 13 HTV is om landen die de trust niet kennen te beschermen, door zeker te stellen dat een trust, die feitelijk meer verbonden is met een land dat de trust niet kent, niet erkend hoeft10 te worden.11 Blijkens de parlementaire geschiedenis ziet de wetgever artikel 13 HTV als bescherming van het eigen recht tegen rechtsontduiking door middel van quasi-buitenlandse trusts.12 Bij de toepassing van deze bepaling is echter veel onduidelijk, zoals het tijdstip waarop toetsing plaats dient te vinden (het moment van instelling van de trust of het latere moment waarop erkenning al dan niet plaats moet vinden).13 De hanteerbaarheid van de bepaling wordt in de literatuur ook ter discussie gesteld. Koppenol-Laforce acht de bepaling moeilijk hanteerbaar en is bovendien van mening dat andere bepalingen van het Haags Trustverdrag, zoals het hieronder genoemde artikel 15 HTV, voldoende bescherming bieden aan eventuele benadeelden.14 Ook het effect (de reikwijdte) van niet-erkenning is niet duidelijk.15
Artikel 13 HTV biedt de rechter in beginsel de mogelijkheid om een door het verdrag beschermde trust onder omstandigheden alsnog niet te erkennen. In dit verband zij evenwel nog gewezen op de opmerking van Hayton dat de definitie van een trust in artikel 2 HTV dermate ruim is, dat betoogd kan worden dat deze ook situaties dekt waarin de volledige controle over een goed bij de trustee berust, maar de volledige eigendom bij de begunstigde c.q. rechthebbende, waarvan het Nederlandse bewind16 een voorbeeld is. Het gevolg hiervan zou naar zijn mening zijn dat het Nederlandse recht een trustachtige figuur in de zin van het HTV kent, zodat het niet mogelijk is om met een beroep op artikel 13 HTV een trust niet te erkennen.17
Jurisprudentie over toepassing van artikel 13 HTV is mij niet bekend. Voorts is in de Nederlandse parlementaire geschiedenis bij de goedkeuringswet inzake het Haags Trustverdrag en bij de Wet Conflictenrecht Trusts slechts sprake van een zeer beperkte toelichting.18 Of en onder welke omstandigheden deze bepaling toegepast kan worden is derhalve niet duidelijk, maar in ieder geval is niet-erkenning van een trust die onvoldoende nexus met een trustjurisdictie heeft niet uitgesloten19.
Naast artikel 13 HTV zijn er nog enkele bepalingen die erkenning van (bepaalde gevolgen van) een trust kunnen verhinderen. Zo bepaalt artikel 15 HTV dat bepaalde dwingendrechtelijke rechtsregels20 van het land dat de trust dient te erkennen, niet opzij gezet worden door de erkenning van de trust.21 Het betreft hier onder meer22 regels met betrekking tot de erfopvolging krachtens testament of de wet en in het bijzonder met betrekking tot het wettelijk erfdeel. De rechter dient evenwel, indien een dergelijke rechtsregel aan erkenning van de trust in de weg staat, op andere wijze aan het doel van de trust gevolg te geven.23 Het gevolg van deze bepaling is dat indien een rechtstelsel dwingendrechtelijke regels inzake de legitieme portie heeft, zoals het Nederlandse, deze (deels) aan (de effectuering van) een trust in de weg kunnen staan.24 Naar Nederlands recht is een inbreng van vermogen in een trust, welke de legitieme portie schendt, in principe geldig; de legitimaris dient een beroep te doen op zijn legitieme portie. Gezien artikel 15 HTV zou de legitimaris in een dergelijk geval de inbreng van vermogen in de trust gedeeltelijk teniet kunnen doen.25, 26, 27
Ten slotte zij opgemerkt dat op grond van artikel 19 HTV de erkenning van een trust onder het verdrag de fiscale bevoegdheden van de verdragsluitende staten onverlet laat.28 Nederland heeft sinds 2010 in de vorm van de APV-regeling een regeling getroffen voor de belastingheffing van onder meer trusts.
Concluderend zal een trust die als beschermingsfiguur dient, in beginsel erkend worden onder het Haags Trustverdrag, omdat deze zal voldoen aan de criteria van artikel 2 HTV. Het is evenwel niet volledig zeker of de trust (volledig) geëffectueerd zal kunnen worden, gezien de beperkingen die het Haags Trustverdrag onder omstandigheden stelt aan de erkenning. Bij de trust als beschermingsfiguur spelen daarbij naar mijn mening de volgende aspecten:
de algemene niet-erkenning van de trust op grond van artikel 13 HTV, vanwege onvoldoende nexus met een trustjurisdictie; en
samenloop met de Nederlandse dwingendrechtelijke bepalingen van het erfrecht, in het bijzonder die met betrekking tot de legitieme portie, gezien artikel 15 HTV.
Van deze twee punten levert het eerste een in het bijzonder aan de trust gekoppelde onzekerheid op. De samenloop met de legitieme portie is niet uniek aan de trust, deze vraag kan ook spelen bij andere vormen van APV’s, en dit is bovendien slechts een probleem voor zover sprake is van schending van de legitieme portie. Artikel 13 HTV speelt echter wel specifiek in het geval van trusts en dit kan in geval van een Nederlandse inbrenger tot onzekerheid leiden. Erkenning van de trust hoeft niet plaats te vinden indien de kenmerkende elementen, anders dan het toepasselijke recht, de plaats van bestuur van de trust en de gewone verblijfplaats van de trustee, nauwer verbonden zijn met staten die de rechtsfiguur of de betrokken vorm van de trust niet kennen. Indien de settlor een Nederlander is, is goed denkbaar dat deze situatie zich voordoet en dat erkenning van de trust geen zekerheid is. Gezien de mate van onduidelijkheid over de toepassing van artikel 13 HTV is evenwel ook onzeker hoe groot het risico op niet-erkenning is.