3.2.3.5 Toestemming derden

248. De wijziging van een beperkt recht kan gevolgen hebben voor derden.1 Dat kunnen bijvoorbeeld derden met een beperkt recht zijn. Dat kunnen ook beslagleggers zijn. Dat kunnen voorts derden met een (ander) persoonlijk recht zijn.2 Om met de laatste groep te beginnen, de wijziging van een beperkt recht kan in beginsel tegen een derde met een persoonlijk recht worden ingeroepen. Een beperkt recht gaat voor een persoonlijk recht als de rechten met elkaar in botsing komen.3 Een wijziging van een beperkt recht werkt ook tegen een derde met een persoonlijk recht als de wijziging botst met het persoonlijke recht. Hierop bestaan uitzonderingen, bijvoorbeeld voor het recht van een huurder of pachter gelet op art. 3:264 BW. Als (in een theoretisch geval) een hypotheekrecht wordt gevestigd zonder huurbeding, vervolgens een huurovereenkomst tot stand komt en daarna het huurbeding wordt toegevoegd aan het hypotheekrecht, dan kan die wijziging (althans het huurbeding) niet tegen de huurder worden ingeroepen. De huurovereenkomst is weliswaar aangegaan na de totstandkoming van het hypotheekrecht, maar voor de totstandkoming van het huurbeding.4

249. Voor beslagleggers geldt in beginsel hetzelfde als voor derden met een beperkt recht, dus ik bespreek de positie van de beslaglegger niet afzonderlijk.5 Ik deel de derden met ook een beperkt recht – in navolging van het Duitse recht – in drie categorieën in.6 In de eerste plaats gaat het om derden met een beperkt recht op het gewijzigde beperkte recht. Op een erfpachtrecht rust bijvoorbeeld een hypotheekrecht en het erfpachtrecht wordt gewijzigd.7 In de tweede plaats gaat het om derden met een beperkt recht op een goed ten behoeve waarvan het gewijzigde beperkte recht is gevestigd. Ten behoeve van een onroerende zaak is bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid gevestigd, op het heersende erf rust een hypotheekrecht en de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd.8 In de derde plaats gaat het om derden met een beperkt recht op een goed waar ook ten behoeve van een derde een beperkt recht op is gevestigd. Op een onroerende zaak rust bijvoorbeeld (eerst) een erfpachtrecht en (daarna) een hypotheekrecht en het erfpachtrecht wordt gewijzigd.9

250. Om de wijziging van een beperkt recht tegen een derde in te kunnen inroepen is in beginsel toestemming van de derde vereist als de wijziging nadelig is.10 Toestemming is niet vereist om een wijziging die in het voordeel van de derde werkt jegens de derde in te roepen. Een rechtvaardiging voor deze benadering volgt ten eerste uit het systeem van art. 3:98 BW, met name uit art. 3:81 lid 3 BW en de prioriteitsregel.11 Ik laat aan de hand van de drie categorieën en een aantal voorbeelden ter illustratie zien hoe art. 3:81 lid 3 BW en de prioriteitsregel ervoor zorgen dat een wijziging niet jegens een derde is in te roepen.

251. In de eerste categorie gaat het om derden met een beperkt recht op het gewijzigde beperkte recht. Op een erfpachtrecht rust bijvoorbeeld een hypotheekrecht en het erfpachtrecht wordt gewijzigd. Als de bevoegdheden van de erfpachter worden ingeperkt, is sprake van een gedeeltelijke afstand. De wijziging is vanwege art. 3:81 lid 3 BW niet tegen de hypotheekhouder in te roepen, net zoals een (gehele) afstand van het erfpachtrecht wegens art. 3:81 lid 3 BW niet tegen de hypotheekhouder is in te roepen. Om de wijziging tegen de hypotheekhouder in te kunnen inroepen is aldus toestemming van de hypotheekhouder vereist. Als de hypotheekhouder toestemming heeft gegeven voor de wijziging is er geen reden om de wijziging niet tegen hem in te (kunnen) roepen.

252. Als de bevoegdheden van de erfpachter worden uitgebreid, is sprake van een aanvullende vestiging. Vanwege de prioriteitsregel zou de hypotheekhouder de wijziging kunnen negeren, net zoals de hypotheekhouder de vestiging van een tweede erfpachtrecht wegens de prioriteitsregel kan negeren. Zoals Vonck stelt “brengt een zuivere toepassing van de prior tempore-regel mee dat de [derde] daarvan voor- noch nadeel ondervindt.”12 De prioriteitsregel werkt daardoor ‘verder’ dan nodig voor bescherming van de derden. Aangenomen zou kunnen worden dat de prioriteitsregel alleen werking heeft als ook sprake is van een ‘botsing’ en dat ligt bij een uitbreiding van bevoegdheden van de erfpachter niet voor de hand. Daarnaast ligt het bij een wijziging ten voordele van de hypotheekhouder voor de hand dat de derde instemt met de wijziging en de hypotheekhouder kan ook (vrijwillig) executeren met inachtneming van het gewijzigd erfpachtrecht.13 Het weigeren van toestemming of executie zonder inachtneming van de wijziging zou misbruik van bevoegdheid kunnen opleveren (art. 3:13 BW).14 Mijns inziens is echter toestemming van de derde niet vereist als de wijziging in zijn voordeel is.

253. In de tweede categorie gaat het om derden met een beperkt recht op een goed ten behoeve waarvan het gewijzigde beperkte recht is gevestigd. Ten behoeve van een onroerende zaak is bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid gevestigd, op het heersende erf rust een hypotheekrecht en de erfdienstbaarheid wordt gewijzigd. Als de bevoegdheden van de eigenaar van het heersende erf worden ingeperkt, is sprake van een gedeeltelijke afstand. De wijziging is vanwege art. 3:81 lid 3 BW niet tegen de hypotheekhouder in te roepen, net zoals de afstand van de erfdienstbaarheid wegens (analogische toepassing van) art. 3:81 lid 3 BW niet tegen de hypotheekhouder is in te roepen.15 Om de wijziging tegen de hypotheekhouder te kunnen inroepen is dus in beginsel ook toestemming van de hypotheekhouder nodig. Als de bevoegdheden van de eigenaar van het heersende erf worden uitgebreid, is sprake van een aanvullende vestiging. Vanwege de prioriteitsregel zou de hypotheekhouder de wijziging kunnen negeren, net zoals de hypotheekhouder de vestiging van een tweede erfdienstbaarheid wegens de prioriteitsregel kan negeren. Ook in dit geval is mijns inziens toestemming van de hypotheekhouder echter niet nodig om de wijziging jegens de hypotheekhouder in te kunnen roepen. De hypotheekhouder mag dus alleen executeren met inachtneming van de gewijzigde erfdienstbaarheid.

254. In de derde categorie gaat het om derden met een beperkt recht op een goed waar ook ten behoeve van een derde een beperkt recht op is gevestigd. Op een onroerende zaak rust bijvoorbeeld (eerst) een erfpachtrecht en (daarna) een hypotheekrecht en het erfpachtrecht wordt gewijzigd. Als de bevoegdheden van de erfpachter worden ingeperkt, is sprake van een gedeeltelijke afstand. De gedeeltelijke afstand werkt ten voordele van de hypotheekhouder, net zoals een (gehele) afstand van het erfpachtrecht ten voordele van de hypotheekhouder werkt.16 Als de bevoegdheden van de erfpachter worden uitgebreid, is sprake van een aanvullende vestiging. Vanwege de prioriteitsregel kan de hypotheekhouder de wijziging echter negeren, net zoals de hypotheekhouder de vestiging van een tweede erfpachtrecht wegens de prioriteitsregel kan negeren. De wijziging werkt niet ten nadele van de hypotheekhouder. Om de wijziging tegen de hypotheekhouder in te kunnen inroepen is aldus toestemming van de hypotheekhouder vereist. Als de hypotheekhouder toestemming heeft gegeven voor de wijziging is er geen reden om de wijziging niet tegen hem in te (kunnen) roepen.

255. Praktisch gezien zal het veelal om de casus gaan dat een zekerheidsrecht rust op bijvoorbeeld een erfpachtrecht en het erfpachtrecht inhoudelijk wordt uitgebreid. De uitbreiding van het erfpachtrecht leidt tot een verhoging van de waarde van het erfpachtrecht en dus tot een verhoging van de waarde van het object van het zekerheidsrecht. Dat het erfpachtrecht wordt uitgebreid, betekent niet dat op de zekerheidsgerechtigde (extra) verplichtingen komen te rusten. Het is daarom gerechtvaardigd dat de zekerheidsgerechtigde voor een wijziging die in zijn voordeel is, niet in hoeft te stemmen. Iets vergelijkbaars geldt als het object van een zekerheidsrecht feitelijk wordt uitgebreid. Ingevolge art. 3:227 lid 2 BW strekt een recht van pand of hypotheek zich uit over al hetgeen de eigendom van de zaak omvat. Dat wil zeggen dat als een zaak wordt nagetrokken door een andere zaak die als hoofdzaak is aan te merken, het pand- of hypotheekrecht op de hoofdzaak zich ook gaat uitstrekken over de nagetrokken zaak. Als sprake is van een aanvullende wijziging van een beperkt recht, dan sluit het bij de systematiek van art. 3:227 BW aan dat het recht van de derde zich ook uitstrekt over het gewijzigde (ruimere) beperkte recht zonder dat de derde daarvoor toestemming hoeft te geven.

256. Als het gaat om een wijziging van een beperkt recht waarvoor inschrijving van een afschrift van een notariële akte vereist is, dan zal een notaris moeten worden ingeschakeld. Een notaris moet zich inspannen om te voorkomen dat aantastbare rechtshandelingen of rechtshandelingen met gebreken worden ingeschreven.17 Discutabel is of daaronder ook valt het inschrijven van een notariële akte tot wijziging zonder toestemming van een derde, omdat – zoals verderop wordt besproken – de wijziging zonder toestemming niet nietig of aantastbaar is, maar ‘alleen’ jegens de derde geen werking heeft. Wat mij betreft heeft de notaris zich echter ook in te spannen om relatieve nietigheden te voorkomen. Als het gaat om een wijziging van een beperkt recht waarvoor inschakeling van een notaris verplicht is, zal inschakeling van de notaris er waarschijnlijk toe leiden dat geen afschrift van een notariële akte in de openbare registers wordt ingeschreven voordat toestemming wordt verkregen. Dat neemt echter niet weg dat toestemming in het systeem van de wet alleen gevraagd hoeft te worden als de wijziging voor de derde nadelig is. Als een notaris betrokken is bij een wijziging is het – zoals verderop wordt besproken – overigens niet aan de notaris om een derde actief te benaderen en om toestemming te vragen.18

257. De meeste hypotheekbepalingen bevatten een beding waarbij de lening opeisbaar wordt als zonder toestemming van de hypotheekhouder de inhoud van een erfpachtrecht wordt gewijzigd.19 Zo’n beding heeft alleen verbintenisrechtelijke werking tussen de kredietgever en kredietnemer. Dat betekent dat zo’n beding an sich er niet voor zorgt dat een wijziging niet jegens de hypotheekhouder kan worden ingeroepen. Als toestemming in het systeem van de wet niet is vereist, dan kan de wijziging jegens de hypotheekhouder worden ingeroepen, maar betekent het niet vragen van toestemming in de relatie tussen de kredietgever en kredietnemer dat de lening opeisbaar wordt.

258. Een rechtvaardiging voor de benadering dat toestemming van een derde met een beperkt recht is vereist die door de wijziging wordt benadeeld om de wijziging tegen de derde in te kunnen roepen, ontleen ik tevens aan het Duitse systeem. Naar Duits recht is toestemming van andere beperkt gerechtigden vereist als de derde nadeel ondervindt van de wijziging.20 Voor een derde uit de eerste categorie is toestemming vereist voor de wijziging van een beperkt recht. Als de wijziging een inhoudswijziging in de zin van §877 BGB is, dan blijkt dat uit §877 jo. §876 eerste volzin BGB. Als de wijziging een gedeeltelijke opheffing is, dan blijkt dat rechtstreeks uit §876 eerste volzin BGB.21 Alhoewel dit niet uit de tekst van §876 eerste volzin BGB blijkt, is volgens de heersende leer geen toestemming vereist als de derde geen nadeel ondervindt van de wijziging.22 Het Bayerische Oberste Landesgericht heeft bijvoorbeeld overwogen dat §876 BGB toestemming van een derde vereist, omdat het artikel gaat over de opheffing van het beperkte recht waar het recht van de derde op rust. Inherent aan het tenietgaan is een beïnvloeding van het recht van de derde dat daarop rust. Dat is bij een wijziging echter niet vanzelfsprekend volgens het Bayerische Oberste Landesgericht. De wijziging kan ook een uitbreiding van de bevoegdheden van de beperkt gerechtigde inhouden. Gelet op de ratio van §876 BGB is het niet nodig een toestemming van de derde te verlangen bij elke wijziging. Toestemming is alleen vereist als de rechtspositie van de derde door de wijziging verslechtert.23

259. Voor een derde uit de tweede categorie is ook toestemming vereist voor de wijziging van een beperkt recht. Als de wijziging een inhoudswijziging in de zin van §877 BGB is, dan blijkt dat uit §877 jo. §876 tweede volzin BGB. Als de wijziging een gedeeltelijke opheffing is, dan blijkt dat rechtstreeks uit §876 tweede volzin BGB. §876 tweede volzin BGB bepaalt expliciet dat toestemming vereist is, tenzij de derde niet in zijn rechtspositie wordt aangetast.24 Het BGB regelt in §876 BGB niet de rechtspositie van derden uit de derde categorie, maar uit verschillende wetsartikelen wordt afgeleid dat toestemming voor een inhoudswijziging alleen vereist is als de wijziging de derde dupeert.25 Het Bayerische Oberste Landesgericht heeft bijvoorbeeld ook overwogen dat de rechtspositie van de derde (in de derde categorie) wel wordt geraakt als het recht, waarvan de inhoud wordt gewijzigd, wordt uitgebreid. Die uitbreiding lijkt op een nieuwe vestiging die volgens het Bayerische Oberste Landesgericht later in rang zou moeten komen.26

260. Er bestaat een uitzondering op de regel dat toestemming nodig is van een derde die door de wijziging nadeel ondervindt om de wijziging tegen de derde in te kunnen roepen. De uitzondering houdt in dat een derde wel gebonden is aan een wijziging als de derde was gewaarschuwd, omdat het beperkte recht voorziet in de wijziging. In die gevallen is van de derde dus geen toestemming vereist om de wijziging jegens de derde in te kunnen roepen als de wijziging nadelige gevolgen heeft. Meijers en Treurniet zagen al ruimte voor een dergelijk onderscheid.27 Volgens Meijers was een derde gebonden aan de wijziging als de wijziging voorzien was, of met andere woorden, als het beperkte recht de mogelijkheid van een wijziging op vereenvoudigde wijze kent.28 Derden konden volgens hem dan immers met de mogelijkheid rekening houden.29 Volgens Treurniet zijn derden bij een voorziene wijziging gewaarschuwd en konden zij weten wat hun boven het hoofd hing.30

261. Met Vonck ben ik het eens dat snel sprake moet zijn van een voorziene wijziging. Volgens hem mag van derden snel worden verwacht dat zij op een wijziging bedacht zijn.31 Dat past inderdaad in het systeem van de wet. Vonck wijst erop dat derden het intreden van een ontbindende of opschortende voorwaarde tegen zich moeten laten werken en dat een opzegging van een beperkt recht ook ten nadele van een derde werkt.32 Dat wil zeggen dat de uitzondering ziet op een voorziene wijziging in ruime zin.33 Onder een voorziene wijziging vallen ten eerste de feitelijke wijzigingen die gekwalificeerd moeten worden als een toepassing van bestaande voorwaarden. Hieronder vallen echter ook sommige juridische wijzigingen die gekwalificeerd moeten worden als een aanvullende vestiging en/of een gedeeltelijke afstand, maar die wel een basis hebben in de vestigingsvoorwaarden. Bijvoorbeeld als de erfpachter het recht heeft zijn recht met een zekere duur te verlengen. De derde kon dan weten wat hem boven het hoofd hing.

262. Een twijfelgeval is als alleen in de vestigingsvoorwaarden op de mogelijkheid van wijziging wordt gewezen. De Jong kwalificeert een dergelijke situatie als voorzien, maar in navolging van Treurniet acht ik zo’n wijziging onvoorzien.34 Anders kan in de vestigingsvoorwaarden in algemene zin een beding worden toegevoegd dat wijst op de mogelijkheid van wijziging om ervoor te zorgen dat de wijziging altijd jegens derden kan worden ingeroepen. Dat lijkt mij niet wenselijk. Als in de vestigingsakte dus staat aangegeven dat het recht mogelijk wordt verlengd, dan leidt dat er nog niet toe dat derden aan de verlenging zijn gebonden. De verlenging is duidelijk nog afhankelijk van latere wilsovereenstemming. Als blijkt dat de moedergerechtigde een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid heeft, dan is de derde wel aan een wijziging gebonden. De beperkt gerechtigde is op grond van zo’n beding verplicht mee te werken aan een wijziging en een derde is mijns inziens dus ook gebonden aan zo’n wijziging.

263. De (hoofd)regel (naar Nederlands en Duits recht) dat alleen toestemming van andere beperkt gerechtigden die door de wijziging worden benadeeld vereist is om de wijziging tegen de derde in te kunnen roepen, betekent dat moet worden bepaald of de wijziging benadelend is of niet. Dat is niet (altijd) eenvoudig, met name niet als de wijziging een combinatie is van een aanvullende vestiging en een gedeeltelijke afstand. De beperkt gerechtigde krijgt er bijvoorbeeld een bevoegdheid bij, maar tegelijkertijd ook een verplichting.

264. In Duitsland geldt met betrekking tot de eerste categorie van derden voor een inhoudswijziging (§877 BGB) of een gedeeltelijke opheffing (§875 BGB) de regel dat toestemming alleen niet is vereist als duidelijk is dat de rechtspositie van de derde niet wordt aangetast. Bij twijfel is dus wel toestemming vereist.35 Met betrekking tot de derde categorie van derden wordt voor een inhoudswijziging (§877 BGB) of een gedeeltelijke opheffing (§875 BGB) wel gezegd dat toestemming ook vereist is als de rechtspositie van de derde “möglicherweise” wordt aangetast.36 Bij een gelijktijdige uitbreiding en beperking gaat het er naar Duits recht om of de wijziging per saldo benadelend is of niet.37 Eickmann wijst er bijvoorbeeld ook op dat het meestal moeilijk te bepalen is of een wijziging alleen voordelen of ook een nadeel oplevert, zodat toestemming in ieder geval vereist is.38

265. Ook naar Nederlands recht is dit systeem werkbaar. Als de wijziging per saldo nadelig is voor de derde, dan is toestemming vereist.39 Dat kan lastig te bepalen zijn, dus bij twijfel is praktisch gezien toestemming vereist, althans is het verkrijgen van toestemming aan te raden, maar juridisch gezien kan dat anders liggen. Als een notaris betrokken is bij een wijziging is het overigens niet aan de notaris om een derde actief te benaderen en om toestemming te vragen.40 Volgens de Hoge Raad “[verplicht] [d]e functie van de notaris in het rechtsverkeer (…) hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangen ambtsverrichtingen.” Dat is het geval “indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de [wijziging, toevoeging], hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere echt wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door [wijziging, toevoeging] te verlangen.”41 Daarvan is echter niet direct sprake, omdat zonder toestemming van de derde de wijziging ook niet werkt jegens de derde, zie ook hierna. De derde wordt dus in beginsel niet benadeeld. Van een sterker recht is geen sprake. De notaris dient mijns inziens partijen wel op de consequenties te wijzen en – gelet op zijn positie – zoveel mogelijk te voorkomen dat relatief nietige situaties in het leven worden geroepen.

266. Het ontbreken van de toestemming van de derde maakt de wijziging van het beperkte recht niet ‘onbestaanbaar’. De wijziging van het beperkte recht heeft (in goederenrechtelijke zin) plaatsgevonden (mits is voldaan aan de vereisten van art. 3:84 BW), maar heeft (in beginsel) geen werking jegens de derde met een beperkt recht.42 Als toestemming ontbreekt, maar volgens §877 jo. §876 BGB wel was vereist, geldt in Duitsland volgens de heersende leer het rechtsgevolg van §876 BGB: absolute Unwirksamkeit.43 Het gevolg van een goederenrechtelijke inhoudswijziging treedt dus niet op.44 Deze gevolgtrekking geldt niet naar Nederlands recht, omdat art. 3:81 lid 3 BW en de prioriteitsregel uit zichzelf al zorgen voor een relatieve werking van de wijziging in plaats van Unwirksamkeit. Volgens Stürner is het gelet op de ratio van de toestemming ook beter alleen Unwirksamkeit jegens de derde(n) aan te nemen.45 Als de toestemming voor andere beperkte rechten dan genoemd in §876 tweede volzin BGB vereist was, maar ontbreekt, dan is de wijziging overigens nicht unwirksam, maar heeft het ontbreken van de toestemming alleen invloed op de rangorde.46 Dat wil zeggen dat de wijziging zonder toestemming dan relatieve werking heeft.

267. Het verlenen van toestemming is een eenzijdige rechtshandeling47 en kan vormvrij worden gegeven.48 Volgens Steneker is het “voor de bewijspositie (…) uiteraard wenselijk dat een vereiste toestemming schriftelijk en uitdrukkelijk wordt verleend.”49 “Het verlenen van toestemming blijft een verbintenisrechtelijke figuur”, aldus Spierings.50 Dat wil zeggen dat de toestemming in beginsel alleen werkt tussen de toestemmer en de ontvanger(s) van de toestemming. Rechtsopvolgers zijn in beginsel dus niet aan de toestemming gebonden. De toestemming kan echter wel goederenrechtelijke gevolgen hebben. Volgens Spierings is dat het geval als de toestemming “is gegoten in een rechtsvorm die goederenrechtelijk van aard is.”51 Voor de wijziging van beperkte rechten waarvoor inschrijving van een notariële (wijzigings)akte in de openbare registers vereist is, is aan die eis in ieder geval voldaan als de toestemming in de akte is opgenomen en de derde meetekent.52 De toestemming kan ook afzonderlijk worden ingeschreven in de openbare registers via art. 3:17 lid 1 sub a BW. Is de toestemming niet ingeschreven, dan kan de toestemming niet worden tegengeworpen aan rechtsopvolgers, ook niet als de toestemming bekend is.53