4.8.7 Het wegneemrecht na bezitsverlies: de nieuwe bezitter versus de oude

Ingewikkeld is het geval waarin de bezitter het bezit van de zaak heeft verloren, nadat hij daaraan toevoegingen of veranderingen heeft aangebracht. Hij heeft geen “hoofdrecht”, waardoor hij zonder de feitelijke macht geen sterke positie heeft. Kan de voormalige bezitter nog afscheiding vorderen als hij de zaak aan de rechthebbende heeft teruggegeven? Dit is onduidelijk, omdat een inhoudelijke toelichting bij art. 3:123 BW ontbreekt. De hoofdregel luidt dat het wegneemrecht aan de bezitter ter beschikking staat als hij een vordering heeft op grond van art. 3:120 en art. 3:121 BW. Een vordering op grond van deze artikelen ontstaat in twee gevallen, namelijk wanneer de rechthebbende de zaak van de bezitter opeist en in het geval de rechthebbende de zaak vrijwillig van de bezitter verkrijgt.1 De rechthebbende zal in dat laatste geval moeten dulden dat de bezitter de toegevoegde zaken losmaakt.

Hierboven is al aangestipt dat in geval van een overdracht de bevoegdheid tot het wegnemen van een toegevoegde zaak mee overgaat op de verkrijger. Wat als geen sprake is van een overdracht, terwijl wel een nieuwe wegneemgerechtigde tot de zaak zich aandient? Denk bijvoorbeeld aan de casus waarin iemand onvrijwillig een zaak verliest en vervolgens deze zaak een nieuwe bezitter krijgt. Is de oude bezitter zijn wegneemrecht dan kwijt? Dat hangt van de omstandigheden af. De oorspronkelijke bezitter heeft in bepaalde gevallen tegen de nieuwe bezitter een vordering om het bezit te herkrijgen (art. 3:125 BW). Deze vordering slaagt niet als de nieuwe bezitter de zaak onder zich heeft krachtens een beter recht of als hij de bezitstorende handelingen krachtens een beter recht heeft verricht. Als bijvoorbeeld de oorspronkelijke bezitter de feitelijke macht van de zaak verschaft aan een ander, dan verliest eerstgenoemde zijn “recht” op bezit en daarmee zijn afscheidingsrecht. Herkrijgt hij het bezit dan heeft hij ook weer een afscheidingsrecht. Door dit recht is hij ook gerechtigd de zaken die hij gedurende zijn eerste bezitstermijn had toegevoegd af te scheiden.