4.3.1 De reikwijdte van artikel 6:162 BW

De vraag of artikel 6:162 BW zich ook uitstrekt tot een (mede)beleidsbepaler dient bevestigend te worden beantwoord. De bepaling is immers niet beperkt tot een bepaalde kring van personen of rechtssubjecten.1 Het eerste lid spreekt simpelweg van ‘hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt (…)’. Bij een beroep op artikel 6:162 BW hoeft dan ook niet de vraag te worden gesteld of de aansprakelijk gestelde onder het toepassingsbereik van deze bepaling valt, maar dient te zijn voldaan aan de vereisten die de bepaling stelt voor het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding. Dat betekent dat een beleidsbepaler op grond van artikel 6:162 BW ook aansprakelijk kan zijn jegens de vennootschap, waarbij de aansprakelijkheid mogelijk zal worden beoordeeld aan de hand van artikel 2:9 BW.2 Hier tekent zich het verschil af met bepalingen die een normadressaat kennen, bijvoorbeeld ‘elke bestuurder’ in artikel 2:9 BW, ‘iedere bestuurder’ in artikel 2:248 (138) lid 1 BW, ‘de raad van commissarissen’ in artikel 2:259 (149) BW of ‘de werkgever’ in artikel 7:658 lid 2 BW. Indien een bepaling zich specifiek richt tot een bepaalde kring van personen, een persoon in een bepaalde functie, hoedanigheid of verhouding ten opzichte van de gelaedeerde, is de vraag of de laedens onder de reikwijdte van die bepaling valt rechtens relevant. Dit verklaart waarom de wetgever in bijvoorbeeld artikel 2:248 (138) BW heeft voorzien in een gelijkstelling met formele bestuurders. Bij gebreke van die gelijkstelling zou de bepaling zich immers slechts richten tot de formele bestuurders van de vennootschap. De gelijkstelling voorziet in een aanvulling van de normadressaat van de desbetreffende bepaling.

Er is reden om uitgebreider bij deze eerste vraag stil te staan. De aansprakelijkheid van bestuurders, en (mede)beleidsbepalers, op grond van artikel 6:162 BW heeft namelijk een bijzonder kenmerk. De gelaedeerde heeft met de vennootschap gehandeld; er is primair sprake van een verbintenis tussen de gelaedeerde en de vennootschap.3 Deze laatste komt de verbintenis niet na en/of biedt geen verhaal, waardoor de gelaedeerde ook of in plaats van de vennootschap diens fysieke substraat aanspreekt: de natuurlijk personen die namens en/of door de vennootschap handelen.4 Bij gebrek aan een contractuele relatie met dit fysieke substraat, kan de gelaedeerde zijn vordering enkel baseren op een buitencontractuele aansprakelijkheid. In de literatuur spreekt men in dit verband van secundair daderschap.5 Die terminologie wekt mijns inziens nodeloos verwarring, aangezien de natuurlijke persoon die zich bedient van de rechtspersoon per definitie – en dus niet in tweede instantie, zoals de term secundair suggereert – als dader moet worden aangemerkt, aangezien de rechtspersoon simpelweg niet zelf kán handelen. De term secundaire aansprakelijkheid lijkt mij dan eerder geschikt, aangezien vanuit voornoemd perspectief de bestuurder of (mede)beleidsbepaler (indirect) náást6 de rechtspersoon aansprakelijk wordt gehouden. Het als secundair karakteriseren van de aansprakelijkheid is echter evenzeer onjuist. Zoals hierna aan de orde komt is voor aansprakelijkheid van een bestuurder vereist, dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daaruit volgt reeds dat er sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad van de betreffende bestuurder. Een rechtstreekse aansprakelijkheid dus op grond van onrechtmatige daad, wegens een eigen onrechtmatig handelen.7 Deze aansprakelijkheid van bestuurders die in voornoemde terminologie als primair zou moeten worden aangemerkt accepteerde de Hoge Raad in zijn arrest Kretzschmar/Mendes de Leon.8 Eenendertig jaar later oordeelde de Hoge Raad dat wanneer een rechtspersoon door middel van zijn orgaan wanprestatie pleegt, deze handeling tevens een onrechtmatige daad kan zijn van de natuurlijke persoon die als orgaan optreedt.9

Nu is de (mede)beleidsbepaler niet zonder meer tevens een orgaan van de vennootschap. Hij kan bijvoorbeeld ook een werknemer of opdrachtnemer zijn. Mijns inziens ligt de nadruk in voormelde overweging echter niet op het optreden van de natuurlijke persoon als orgaan, maar juist op het optreden als zodanig. Het gaat dan om een optreden, waarbij dit kan worden gezien als een optreden namens of door middel van de rechtspersoon.10 Aan deze natuurlijk persoon wordt vervolgens het verwijt gemaakt dat niet het optreden als zodanig, maar hetgeen namens de rechtspersoon wordt gedaan of nagelaten, kwalificeert als een persoonlijke onrechtmatige daad jegens de wederpartij van de rechtspersoon. Daarvoor is niet vereist dat die natuurlijk persoon een bestuurder van de rechtspersoon is, of een orgaan, maar slechts dat het optreden gelet op de feitelijke omstandigheden naar verkeersopvatting mede aan de rechtspersoon moet worden toegerekend. Het vertrouwen waarop het verkeer tussen personen is gebaseerd, eist dat wie een bijzondere hoedanigheid tegenover een wederpartij laat gelden, deze hoedanigheid heeft waar te maken, aldus Kortmann.11 Tot die bijzondere hoedanigheid reken ik ook die van bestuurder, welke door een (mede)beleidsbepaler wordt aangemeten. Er is een duidelijke parallel te trekken tussen deze figuur en de pseudogevolmachtigde, namelijk dat wordt opgetreden in een hoedanigheid die de schijn van bevoegdheid wekt. Het instaan voor deze bevoegdheid, die voor de (pseudo)gevolmachtigde volgt uit artikel 3:70 BW, kan meebrengen dat diegene aansprakelijk is jegens de wederpartij voor het ontbreken van deze bevoegdheid. Het onbevoegdelijk handelen is op zichzelf echter niet onrechtmatig.12

Deze materie kan ook vanuit een ander perspectief worden benaderd, die evenzeer aansluit bij de aansprakelijkheid van een (mede)beleidsbepaler. Deze figuur werd geïntroduceerd in het kader van de aanpak van misbruik van rechtspersonen.13 Meer in het bijzonder gaat het dan om het misbruik van rechtspersoonlijkheid. Het gebruik van stromannen, teneinde de eigen (bestuurders)aansprakelijkheid te ontlopen, is de voornaamste reden geweest voor de uitbreiding van bestuurdersaansprakelijkheid naar (mede)beleidsbepalers. De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 (138) BW wordt beschouwd als een wettelijke basis voor een (directe) doorbraak van aansprakelijkheid.14 Denkt men aan misbruik van rechtspersonen, dan is ook de link naar het leerstuk van vereenzelviging al snel gelegd.15 Dit leerstuk beperkt zich tot evidente gevallen van misbruik, die Bartman eens fraai beschreef als ‘geknutsel met rechtspersonen om bepaalde ongewenste rechtsgevolgen te vermijden’.16 Beleidsbepaling als bedoeld in de antimisbruikartikelen zou vervolgens kunnen worden beschouwd als een uitzonderingsgeval dat de doorbraak van aansprakelijkheid richting een (mede)beleidsbepaler rechtvaardigt. Een evidente vorm van misbruik van rechtspersoonlijkheid, om de eigen aansprakelijkheid te ontlopen, en die de (mede)beleidsbepaler het voorrecht van de beperkte aansprakelijkheid die rechtspersoonlijkheid biedt, doet verliezen.17 Vervolgens geldt dan dat niet het optreden als (mede)beleidsbepaler als zodanig aansprakelijkheid tot gevolg heeft, maar wel dat deze (rechts)persoon jegens de wederpartij van de rechtspersoon waar de beleidsbepaler is opgetreden, aansprakelijk kan zijn indien hij jegens de wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld.18

Met het voorgaande strookt het door mij verdedigde standpunt dat ook de (mede)beleidsbepaler wegens het persoonlijk plegen van een onrechtmatige daad jegens de wederpartij van de rechtspersoon aansprakelijk kan zijn jegens die wederpartij. Artikel 6:162 BW verwoordt een rechtsplicht die geldt voor eenieder, om zich steeds te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met (onder meer) hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.