9.2.3.3 Executie

627. Een oneigenlijke achterstelling die een voorwaarde of tijdsbepaling aan de juniorvordering verbindt kan in de weg staan aan de executiebevoegdheid van de zekerheidsgerechtigde juniorschuldeiser. Door die opschortende voorwaarde of tijdsbepaling hoeft de schuldenaar de juniorvordering niet na te komen voordat de senior is voldaan of toestemming geeft voor de nakoming van de juniorvordering.1 Daardoor kan de schuldenaar in beginsel niet in verzuim raken voordat de senior is voldaan. Zolang de schuldenaar niet in verzuim is kan de junior in beginsel niet tot executie overgaan.2

Dit is geen neveneffect van de oneigenlijke achterstelling, maar het doel daarvan. De oneigenlijke achterstelling beperkt de opeisbaarheid van de juniorvordering om te voorkomen dat het door de junior verstrekte vermogen de onderneming van de schuldenaar verlaat.3 Dat dreigt te gebeuren als de junior executie-maatregelen kan nemen. Ook daarover probeert de senior controle te krijgen door de oneigenlijke achterstelling. Die controle kan echter op gespannen voet staan met wettelijke of contractuele bepalingen waardoor de juniorvordering opeisbaar wordt of de junior anderszins bevoegd wordt om over te gaan tot executie.

628. Is een vordering achtergesteld door daar een tijdsbepaling aan te verbinden, dan kan de junior executiebevoegd worden doordat de juniorvordering op grond van de wet of de overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar opeisbaar wordt voordat de senior is voldaan. Bovendien kan de executiebevoegdheid van de junior op grond van de wet intreden voordat de schuldenaar in verzuim verkeert. Dit wordt wel aangeduid als het leerstuk van de ‘anticipatory breach’.4

Veel achtergestelde vorderingen vloeien voort uit een overeenkomst van geldlening. Daarin komen partijen naast de achterstelling doorgaans overeen dat de junior-geldlener de lening op kan zeggen en de juniorvordering direct volledig op kan eisen zodra de schuldenaar wanpresteert of dreigt te wanpresteren, bijvoorbeeld doordat de schuldenaar een rentebetaling mist, niet aan voorwaarden voldoet omtrent zijn vermogenstoestand, aanzienlijke veranderingen in zijn bedrijf doorvoert of failliet wordt verklaard. Of de junior de juniorvordering ook op die contractuele grond kan opeisen als de senior nog niet is voldaan is een kwestie van uitleg van de concrete overeenkomst van achterstelling en geldlening.5 Als de junior zijn vordering kan opeisen dan zullen verzuim en executiebevoegdheid snel volgen.

Daarnaast kan de junior bevoegd zijn om over te gaan tot executie als zijn zekerheidsrechten niet alleen zijn gevestigd voor de niet-opeisbare juniorvordering, maar ook voor andere wel opeisbare vorderingen zoals de rentebetalingen op de achtergestelde lening. Als de schuldenaar ten aanzien van de wel opeisbare rentevorderingen in verzuim is, kan de junior op basis daarvan overgaan tot executie. Vervolgens kan de junior ook zijn niet-opeisbare vordering op de executie-opbrengst verhalen.6

629. Als de junior zijn vorderingen niet opeisbaar kan maken op grond van de overeenkomst van geldlening en de zekerheidsrechten niet tevens zijn gevestigd voor een wel opeisbare vordering, dan is de junior voor de opeisbaarheid van zijn vordering en zijn executiebevoegdheid aangewezen op de artikelen 6:80 en 6:40 sub a BW. Op grond van artikel 6:80 BW kunnen de gevolgen van niet-nakoming al intreden voordat de juniorvordering opeisbaar is, als vaststaat dat de nakoming van de juniorvordering onmogelijk is,7 of als de schuldenaar failliet wordt verklaard en de curator desgevraagd zich niet bereid verklaard de juniorvordering na te komen.8 Artikel 6:40 sub a BW bepaalt bovendien dat een failliete schuldenaar zich niet langer op een opschortende tijdsbepaling kan beroepen. Dit lijkt de juniorvordering opeisbaar te maken zodat de schuldenaar in verzuim raakt en de junior executiebevoegd wordt.9

Deze bepalingen zijn geënt op de verhouding tussen twee partijen. Zij beschrijven de bevoegdheden van de schuldeiser jegens zijn schuldenaar. De opschortende tijdsbepaling die als achterstelling aan de juniorvordering wordt verbonden dient echter de belangen van een derde, de senior.10 De niet-opeisbaarheid van de juniorvordering strekt ertoe om de bevoegdheden van de junior jegens de schuldenaar te beperken ten behoeve van de senior. De artikelen 6:40 en 6:80 BW houden met de belangen van de senior geen rekening. Dat die artikelen niet zijn bedoeld voor werking jegens derden blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat een derde die zich borg heeft gesteld voor een niet-opeisbare vordering op de failliet zich ondanks artikel 6:40 sub a BW toch op de tijdsbepaling kan blijven beroepen, ook als de failliet dat niet meer kan.11

Mijns inziens heeft de junior echter geen derdenwerking van artikel 6:80 of 6:40 BW nodig om over te kunnen gaan tot executie. Het intreden van de gevolgen van niet-nakoming voordat de tijdsbepaling is verstreken betreft de relatie van de junior tot de schuldenaar. Dat geldt ook voor het recht van parate executie dat de junior aan zijn zekerheidsrecht ontleent. De junior oefent dat recht niet uit jegens de seniorschuldeiser, maar jegens de schuldenaar en diens vermogen. Daarom hoeft de junior niet tegenover de senior bevoegd te zijn om over te gaan tot executie en heeft de junior dus ook geen derdenwerking van artikel 6:40 of 6:80 BW nodig. De bevoegdheid tot executie tegenover van de junior de schuldenaar is voldoende om daadwerkelijk te kunnen executeren.12 Alleen als de junior in de achterstellingsovereenkomst afstand heeft gedaan van die bevoegdheid kan die niet intreden op grond van de artikelen 6:40 of 6:80 BW.

De verhouding tot de senior komt pas aan de orde bij de verdeling van de executie-opbrengst. Die wordt voornamelijk bepaald door de rang van de junior- en seniorverhaalsrechten en die rang speelt wel tussen de schuldeisers onderling.13 De executiebevoegdheid van de junior betekent daarom niet dat de opbrengst ook bij hem terechtkomt.

Bovendien kan de junior zijn executiebevoegdheid onrechtmatig gebruiken, of met de executie wanpresteren jegens de senior. In dat geval moet de junior de schade vergoeden die de senior daardoor lijdt.

630. Als er niet alleen voor de juniorvordering maar ook voor de seniorvordering zekerheidsrechten zijn gevestigd op dezelfde goederen, kunnen zowel de junior als de senior tot executie overgaan zodra de schuldenaar jegens hen in verzuim is. Als het om pandrechten gaat wordt de verhouding tussen hun bevoegdheden bepaald door de rang van de pandrechten als beperkt recht.14

631. Bij een juniorvordering waaraan bij wijze van achterstelling een opschortende voorwaarde is verbonden treedt dezelfde systematiek op. Zolang de senior niet is voldaan is de voorwaarde niet vervuld, kan de schuldenaar niet in verzuim raken en is de junior dus niet bevoegd tot executie.

De voorwaarde belemmert de executie niet als de overeenkomst van geldlening en achterstelling bepaalt dat de opschortende voorwaarde vervuld wordt als de schuldenaar in betalingsproblemen komt voordat de senior is voldaan.

Ook als de voorwaarde niet vervuld wordt geacht kan de juniorschuldeiser toch executiebevoegd zijn als zijn zekerheidsrecht niet alleen is gevestigd voor de vordering onder opschortende voorwaarde, maar ook voor een onvoorwaardelijke vordering ten aanzien waarvan de schuldenaar in verzuim is. Dan kan de juniorschuldeiser op basis van die laatste vordering executeren. Vervolgens kan de junior ook de voorwaardelijke vordering betrekken bij de verdeling van de executie-opbrengst.15

Als deze beide situaties zich niet voordoen en de junior dus alleen een vordering onder opschortende voorwaarde heeft, dan kan de junior in beginsel niet overgaan tot executie.16 De schuldeiser van een vordering onder opschortende voorwaarde kan mijns inziens slechts een beroep doen op artikel 6:40 of 6:80 BW als vrijwel zeker is dat de opschortende voorwaarde zal worden vervuld.17 In andere gevallen staat het karakter van de opschortende voorwaarde daaraan in de weg.18 De schuldenaar is immers de toegezegde prestatie slechts verschuldigd als de voorwaarde daadwerkelijk in vervulling gaat. Dit werpt zijn schaduw vooruit. Gaat de voorwaarde niet in vervulling, dan zal de toegezegde prestatie niet verschuldigd worden en hoeven de gevolgen van verzuim überhaupt niet in te treden. Bovendien, als de schuldeiser kan executeren voordat de voorwaarde in vervulling gaat dan bestaat het risico dat hij de schuldenaar dwingt tot een onverschuldigde betaling.19

Als de zekerheid alleen is gevestigd voor de voorwaardelijke vordering moet de junior dus wachten tot de voorwaarde is vervuld, een oplossing in der minne zoeken, of dulden dat de curator de goederen verkoopt.20

632. Als de achterstelling enkel moet worden uitgelegd als een verzameling verbintenissen tussen de junior en de senior dan beperkt die de executiebevoegdheid van de junior niet. De junior kan overgaan tot uitwinning zodra de schuldenaar in verzuim is, ook als hij dat niet mag.21 Die verbintenissen kunnen wel ertoe leiden dat de junior de opbrengst moet afdragen aan de senior.22