1.9.1 Het juridisch dogmatisch onderzoek

Smits1 omschrijft wat moet worden verstaan onder de juridische dogmatiek:

Vervolgens noemt Smits drie aspecten die relevant zijn in het kader van juridische dogmatiek. Allereerst moet de dogmaticus zichzelf binnen het rechtssysteem plaatsen. Dit interne perspectief (het zijn de juristen zelf die juridisch onderzoek doen) maakt de rechtswetenschap volgens Smits tot een autonome discipline. Snel3 sluit zich hierbij aan en stelt eveneens dat rechtsdogmatisch onderzoek veelal wordt uitgevoerd aan de hand van een intern perspectief en dat dit betekent dat de onderzoeksactiviteiten plaatsvinden vanuit het (betreffende onderdeel van het) rechtssysteem zelf.4

Het tweede door Smits genoemde aspect betreft de noodzaak om het recht als systeem te zien. Bronnen moeten niet alleen beschreven, maar ook geordend worden. Tot slot is volgens Smits pas sprake van dogmatiek als het onderzoek (dan wel de systematisering) ziet op bestaand recht. Met dit aspect wordt een duidelijk onderscheid gemaakt met de historische en de vergelijkende methode.

Ook hier is overlap met de definiëring van Snel te zien, die beschrijft dat rechtsdogmatisch onderzoek zich richt op het positief geldend recht om het rechtssysteem te beschrijven, te ordenen, te systematiseren of te verbeteren.

Het allereerste doel van de juridische dogmatiek is volgens Smits het beschrijven van het bestaande recht.5 De dogmatiek zou niet alleen een methode tot beschrijving geven, maar ook de normatieve complexiteit van het recht kunnen reflecteren. Dit laatste biedt de mogelijkheid om de nuances, het belang van specifieke feiten en conflicterende argumenten, weer te geven. Het tweede doel is volgens Smits het vinden van oplossingen voor concrete rechtsvragen.6 In dit kader kunnen wetgevers, rechters en beleidsmakers geadresseerd worden. Opnieuw benadrukt Smits dat het systeem van belang is: de mogelijke oplossing moet systematisch passen. Tot slot wordt het doel van het rechtvaardigen van een rechtsregel gediend door de rechtsdogmatiek. De dogmatiek zou men in staat stellen tot het legitimeren van een oplossing, omdat die past binnen het door de juridische gemeenschap geaccepteerde systeem.7

Voor wat betreft de te bestuderen bronnen merkt Snel op bij rechtsdogmatisch onderzoek met name wetgeving, rechtspraak en literatuur wordt bestudeerd. Tot de literatuur behoren bijvoorbeeld ook beleidsstukken, onderzoeksrapporten en dossiers.8

Voor dit proefschrift zijn keuzes gemaakt ten aanzien van het te onderzoeken rechtsgebied en de bestudeerde bronnen.

De gestelde onderzoeksvraag heeft het onderzoek beperkt tot het huurrecht (zie ook paragraaf 1.8). Een uitzondering daarop vormt hoofdstuk 2. De keuze om dit hoofdstuk niet tot het huurrecht te limiteren is tweeledig: allereerst zijn twee van de drie onderzochte open normen buiten het huurrecht gecodificeerd en daarnaast leidde de onderzoeksvraag deels tot het onderzoeken van de belangen van open normen tegenover de bezwaren daarvan.

Voor het in kaart brengen van het wetgevingsbeleid met betrekking tot het codificeren van open normen (de belangen en bezwaren die kleven aan open normen) is de rechtsleer bestudeerd, waaronder ook beleidsdocumenten worden gerekend. Met betrekking tot ieder van de drie gekozen open normen is naast het bestuderen van de rechtsleer ook onderzoek gedaan naar de wetsgeschiedenis en relevante rechtspraak.

In het kader van het hiervoor bedoelde jurisprudentieonderzoek zijn circa vierhonderd uitspraken9 geanalyseerd om na te gaan of de rechter met het hanteren van de betreffende open norm ruimte schept voor de (proces)partijen of met name zelf gebruik maakt van door de wetgever geboden ruimte. Voor het vinden van de uitspraken is gebruik gemaakt van de juridische databank www.rechtsorde.nl, waarin onder meer de gepubliceerde uitspraken van www.rechtspraak.nl zijn opgenomen, evenals uitspraken, gepubliceerd in vaktijdschriften zoals het Tijdschrift voor Huurrecht (WR) en het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte (TvHB). Zekerheidshalve is de jurisprudentiebron www.rechtspraak.nl ook zelfstandig geraadpleegd.

De keuze voor de bestudeerde uitspraken is gemaakt door te zoeken op verschillende trefwoordcombinaties, waaronder in ieder geval ‘huurrecht’ in combinatie met ‘open norm’, met ‘redelijkheid en billijkheid’, met ‘goed huurder’ en met ‘onredelijk bezwarend’, evenals met ‘onredelijk bezwarend beding’.

De gegeven zoekresultaten zijn vervolgens beperkt tot ‘jurisprudentie’. De eerste dertig resultaten (geselecteerd op ‘relevantie’) zijn telkens bestudeerd. Van de overige resultaten zijn de verkorte omschrijvingen doorgenomen, en wanneer deze de indicatie gaven dat in de desbetreffende uitspraak aanvullende informatie ten opzichte van de reeds bestudeerde uitspraken te vinden zou zijn, is ook die uitspraak volledig bestudeerd.

Uitspraken die geen goed beeld gaven van de onderzochte open norm (bijvoorbeeld omdat de open norm enkel genoemd werd, maar niet in context werd geplaatst) worden niet in dit proefschrift genoemd.

Aan ruim honderd van de voornoemde bestudeerde uitspraken wordt gerefereerd in het onderhavige proefschrift. Er heeft geen inhoudsanalyse plaatsgevonden in de zin van een systematisch herhaalbaar onderzoek. Er is in juridische databanken10 gezocht op de eerdergenoemde trefwoorden zonder de resultaten te beperken in tijdsperiode, zij het dat het jurisprudentieonderzoek is afgerond in 2018 en bij een keuze tussen vergelijkbare uitspraken (in de wijze waarop de open norm uitwerkt in het huurrecht) gekozen is voor de meer recente uitspraak. Indien bij het doornemen van de zoekresultaten vergelijkbare resultaten werden aangetroffen, is de verwerking daarvan in dit proefschrift beperkt tot één of enkele (recente) voorbeelden. Er is derhalve niet gepoogd uitputtend te zijn.

Gezocht is naar voorbeelden waaruit duidelijk wordt of de rechter de ruimte die de wetgever hem heeft gegeven gebruikt en of de ruimte van de (proces)partijen door de open norm wordt ingeperkt.

Aan de hand van de gekozen uitspraken kan ook iets gezegd worden over de vraag of de open normen invloed hebben op de rechtszekerheid. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat: