5.2.9.2 De gemotiveerd-antwoordprocedure naar Nederlands recht

De Nederlandse wetgever heeft er voor gekozen de verplichting van de Wam-verzekeraar om in alle andere lidstaten een schaderegelaar aan te stellen en om binnen drie maanden na een verzoek om schadevergoeding ofwel een aanbod tot schadevergoeding te doen, dan wel een met redenen omkleed antwoord te geven, waaruit blijkt waarom een dergelijk regelingsbod (nog) niet mogelijk is niet in de Wam, maar in de Wft1 neer te leggen.

Voor wat betreft de verplichting om een schaderegelaar aan te stellen, is deze keuze voor de hand liggend.3 Deze aanstelling is immers een toelatingseis voor de uitoefening van de branche Aansprakelijkheid motorrijtuigen4. Voor wat betreft de verplichting om binnen drie maanden gemotiveerd op een verzoek om schadevergoeding te reageren, zou de Wam een zeker zo logische plaats zijn geweest.5

De Nederlandse regels met betrekking tot de 'gemotiveerd-antwoordprocedure' zijn te vinden in art. 4:70 lid 6 Wft. De bepaling luidt als volgt:

Thans komt eerst de vraag aan de orde, tot wie deze bepaling is gericht, met andere woorden: welke partijen deze verplichting moeten naleven.

De verplichting om binnen drie maanden na een verzoek om schadevergoeding gemotiveerd te reageren, rust op de schadeverzekeraar met zetel in Nederland of met zetel in een niet-lidstaat, die vanuit een Nederlands bijkantoor opereert, die de branche Aansprakelijkheid motorrijtuigen uitoefent en op diens - in de overige lidstaten op grond van het tweede lid van art. 4:70 Wft aangestelde - schaderegelaar. De formulering van art. 4:70 lid 6 Wft sluit volledig aan bij die van de Richtlijn.

Een en ander betekent dat de Wft de volgende slachtoffers beschermt:

Het regime van de Wft brengt mee, dat de Nederlandse ingezetenen, die in een andere lidstaat slachtoffer worden van een ongeval waarvoor geen Nederlandse Wam-verzekeraar kan worden aangesproken, hun bescherming niet in de Wft vinden. Op welke wijze zij worden beschermd, wordt bepaald door de wetgeving van het land van vestiging van de verzekeraar.

De Wam legt de verplichting om binnen drie maanden gemotiveerd op een verzoek om schadevergoeding te reageren op de verzekeraar en - voor zover het een '4eRichtlijnongeval' betreft - ook op diens schaderegelaar.

De verplichtingen van deze twee partijen om te reageren staan naast elkaar. Zij zijn als het ware hoofdelijk. Heeft de één een antwoord gegeven, dan is de ander bevrijd. Er is geen goede reden waarom de benadeelde die van de één een antwoord heeft gekregen, zelfs als dat teleurstellend is, ook van de ander nog een reactie mag verlangen. De schaderegelaar wordt in de Richtlijn omschreven als een vertegenwoordiger van de verzekeraar en zijn handelingen moeten daarom aan de verzekeraar worden toegerekend; omgekeerd kan de vertegenwoordigde, de verzekeraar, de rechtshandeling (het antwoorden) ook zelf verrichten. De Richtlijn voorziet daarin expliciet in art. 22.

Wat moet onder de Wft worden verstaan onder een met redenen omkleed antwoord? De MvT stelt reeds dat "een serieus voorstel (moet) worden gedaan en niet een louter pro forma geformuleerd voorstel om aan deze verplichting te voldoen".9 De passage in de MvA II is reeds geciteerd in paragraaf 52.9.1 onder b).10

De opmerking in de MvT laat echter wel vragen open. Zo is niet duidelijk wat moet worden verstaan onder een 'serieus en niet louter pro forma geformuleerd voorstel'. Is bedoeld dat de verzekeraar en de schaderegelaar niet kunnen volstaan met een niet serieus, want veiligheidshalve zeer laag aanbod? In dat geval rijst de vraag wat de gevolgen van een dergelijk aanbod zijn in verband met de rol van het Schadevergoedingsorgaan, dat zich immers in het stelsel van de Richtlijn en de wet moet beperken tot de vraag of aan de formaliteiten is voldaan en dat zich niet mag begeven in een inhoudelijke beoordeling van het antwoord. Het ziet ernaar uit dat de benadeelde die een dergelijk 'niet serieus te nemen antwoord' ontvangt, misschien wel gelijk heeft, maar het niet gemakkelijk zal krijgen, in elk geval niet via het Schadevergoedingsorgaan. Ook naar Nederlands recht zal de benadeelde zich uiteindelijk tot de rechter moeten wenden.11

In de opzet van de Wft is het gehele handhavingsregime op de verzekeraar gericht, dit ondanks het feit dat de verplichting om binnen drie maanden gemotiveerd te reageren, in art. 4:70 lid 6 Wft ook op de schaderegelaar wordt gelegd. De handhavings- en sanctiemogelijkheden zijn te vinden in hoofdstuk 1.4 - Toezicht en handhaving - van de Wft.

De handhaving van de verplichting om binnen drie maanden gemotiveerd te antwoorden is bij de AFM neergelegd. Het gaat hier immers om gedragstoezicht.12

Hoewel het geen handhavingstaak betreft, kan de toezichthouder in het kader van zijn toezichtstaak krachtens art. 1:74 Wft van eenieder - en dus kennelijk ook van de door een elders gevestigde verzekeraar in de Nederland aangestelde schaderegelaar - inlichtingen verlangen ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels.13

Dit regime laat zich op zich verenigen met de Richtlijn.

In hoeverre zijn de handhavingsmogelijkheden van de AFM - zoals de Richtlijn vergt - 'passend, afdoende en systematisch'? De Nederlandse wetgever was van dat laatste, bij de implementatie van de 4e Richtlijn, kennelijk volstrekt overtuigd. De MvT bij wetsvoorstel 28 636 stelt immers, na de catalogus van (thans) overweging 40 bij de Richtlijn te hebben weergegeven, dat de Nederlandse toezichthouder:

De opvattingen van de wetgever terzake zijn kennelijk in de loop der jaren niet veranderd. De MvT op art. 4:70 Wft haalt deze passage zonder enig verder commentaar letterlijk aan.15

Welke bevoegdheden zijn in dit verband aan de AFM toebedeeld?

De AFM kan om te beginnen op grond van art. 1:74 lid 1 Wft

De term 'eenieder' is ruim en lijkt ook de door de niet in Nederland gevestigde verzekeraar in Nederland aangewezen schaderegelaar te omvatten. Tot dusver heeft, voor zover mij bekend, de AFM nog geen verzekeraars met vestiging in Nederland aangesproken op het gedrag van hun in andere lidstaten aangestelde schaderegelaars.

Art. 1:75 bepaalt vervolgens dat de toezichthouder verzekeraars die niet voldoen aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van een aanwijzing kan verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van de in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. Voor wat betreft verzekeraars met zetel in een andere lidstaat die in Nederland vanuit een bijkantoor dan wel in dienstverrichting werkzaam zijn, kan de toezichthouder, als aan de voorwaarden van art. 1:58 Wft is voldaan, verbieden dat zij nieuwe overeenkomsten sluiten.

De toezichthouder kan voorts op grond van art. 1:76 besluiten een curator te benoemen als de verzekeraar niet voldoet aan hetgeen ingevolge de Wft is bepaald, dat wil zeggen als de onderneming de hiervoor bedoelde aanwijzing niet heeft opgevolgd, het adequate functioneren van de onderneming ernstig in gevaar wordt gebracht of als de overtreding in kwestie de belangen van consumenten of die van cliënten ernstig in gevaar brengt.

Art. 1:79 Wft biedt de AFM de mogelijkheid een last onder dwangsom op te leggen ter zake van overtreding van onder meer art. 4:70, terwijl art. 1:80 een dergelijke bevoegdheid toekent tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Art. 1:81 geeft de kaders voor de hoogte van de boete.

De toezichthouder kan de Nederlandse verzekeraar die in een andere lidstaat vanuit een bijkantoor of in dienstverrichting actief is, verbieden haar bedrijf in die andere lidstaat voort te zetten, als een aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 niet is opgevolgd. Zie art. 1:77 Wft.

De Richtlijn vermeldt ook als mogelijke sanctie de publicatie van maatregelen. De art. 1:94 e.v. Wft regelen de openbare waarschuwing. Met uitzondering van het bedrijfsverbod bedoeld in art. 1:77 kan de AFM in verband met een schending van de gemotiveerd-antwoordprocedure geen openbare waarschuwing uitvaardigen. Art. 4:70 wordt niet genoemd in art. 1:94. Ook geldt dat een aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 en de benoeming van een curator in de zin van art. 1:76 niet openbaar worden gemaakt. In beginsel worden onherroepelijke bestuurlijke boetes en verbeurde dwangsommen altijd gepubliceerd. Zie art. 1:98 en 99 Wft.

Op 10 juli 2008 heeft de AFM, samen met DNB, het handhavingsbeleid van beide toezichthouders vastgesteld.17 Daaruit blijkt onder meer dat de AFM en DNB zich op het standpunt stellen dat zij naast de in de financiële wet- en regelgeving geregelde handhavingsinstrumenten ook niet geregelde instrumenten tot hun beschikking hebben. In dat kader hebben de toezichthouders de Nederlandse taal verrijkt met de term 'normoverdragend gesprek .18Een ander niet in de wet genoemd maar door de toezichthouders wel ingezet handhavingsinstrument is de waarschuwingsbrief. Het lijkt waarschijnlijk dat de toezichthouders zich deze middelen hebben toegeeigend in het kader van het uitgangspunt dat hun optreden moet voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name die van evenredigheid, evenwichtige belangenafweging en gelijke behandeling.

Het lijkt voor de hand te liggen dat de AFM juist deze informele middelen zal inzetten om op te treden in gevallen waarin de verplichting om binnen drie maanden een gemotiveerde reactie te geven anders dan structureel niet wordt nageleefd.

Het voorschrift van de laatste volzin van art. 4:70 Wft lid 6 Wft, waarin art. 6:119 BW van toepassing wordt verklaard als de drie-maandstermijn niet in acht is genomen, is overbodig als zij slechts beoogt te bevestigen dat de verzekeraar over de hoofdsom vertragingsrente verschuldigd is. Dat is hij immers - volgens Wansink - op grond van art. 6:83 sub b) BW al vanaf het moment van de onrechtmatige daad van zijn verzekerde.19

Als de verwijzing in art. 4:70 lid 6 Wft iets anders bedoelt dan te bevestigen dat de verzekeraar rente verschuldigd is wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom, zou onduidelijk zijn op welk moment deze renteverplichting op grond van art. 4.70 lid 6 Wft zou beginnen te lopen: vanaf het moment waarop de renteverplichting ex art. 6:119 BW gaat lopen, dan wel vanaf het moment dat de verzekeraar niet aan zijn 'drie-maandsverplichting' voldoet.20 afschrikkende (of motiverende) werking van de renteverplichting op grond van art. 4:70 lid 6 Wft lijkt mij in de uitleg dat art. 4:70 Wft slechts de bestaande verplichting op grond van het BW bevestigt, afwezig en als zij naast die op grond van art. 6:119 BW staat, niet groot.

De vraag moet thans onder ogen worden gezien, in hoeverre de Wft met dit handhavings- en sanctieregime aan (de doelstellingen van) de Richtlijn voldoet. Daartoe vergelijken wij eerst de - kennelijk enuntiatieve - opsomming van art. 22 in samenhang met overweging 40 van de Preambule van de Richtlijn met de Wft zoals hiervoor weergegeven.

De Wft bevat niet het gehele scala aan sanctiemogelijkheden dat in overweging 40 van de Richtlijn is opgesomd, maar de AFM staat zeker niet met lege handen.

Zo is de bevoegdheid om inlichtingen in te winnen zeer ruim geformuleerd. Ook de - niet expliciet in de Wft geregelde - 'sancties' van 'normoverdragend gesprek' en waarschuwingsbrief kunnen na een geconstateerde overtreding worden ingezet.

Ook kan de AFM de verzekeraar aanwijzingen geven. Het lijkt mij, dat deze aanwijzingen ook de wijze van opereren van de schaderegelaar kunnen omvatten. Deze treedt immers op als vertegenwoordiger van de verzekeraar. In het opleggen van (bestuurlijke) geldboetes en dwangbevelen is eveneens voorzien. De mogelijkheid tot publicatie van maatregelen is, zij het in een beperkt aantal gevallen, mogelijk. Ook kan een curator worden aangesteld, al moet het dan naar het lijkt wel gaan om zeer ernstige situaties.

Een aantal van de door de Richtlijn gesuggereerde mogelijkheden staat de toezichthouder echter niet volledig, of alleen in theorie ter beschikking. Zo lijkt intrekking van de vergunning van de verzekeraar een te zwaar middel om werkzaam te kunnen zijn, indien een verzekeraar de verplichting tot het geven van een gemotiveerd antwoord niet naleeft. Schorsing van de werkzaamheden lijkt alleen te kunnen worden afgedwongen in de vorm van een verbod om nieuwe overeenkomsten te sluiten, dat op grond van art. 1:58 Wft aan bijkantoren van verzekeraars met zetel in een andere lidstaat en aan dienstverrichters vanuit het buitenland kan worden opgelegd. De mogelijkheden om sancties op te leggen aan directie en personeel van de verzekeraar zijn, als ik goed zie, beperkt.21

De mogelijkheden die de Wft biedt lijken dus niet geheel aan te sluiten op de eisen van de Richtlijn. Het is daarbij wat mij betreft echter de vraag of de catalogus van overweging 40 bij de Richtlijn als zodanig geschikt is om het doel - in de woorden van overweging 40: "elke benadeelde zijn specifieke recht op een snelle afwikkeling van zijn vordering (te) garanderend" - te bereiken. Zie de kritische kanttekening van Fuhrer, geciteerd in paragraaf 5.2.9.1 onder c), die meent dat bestuursrechtelijke instrumenten niet het juiste middel zijn om een dergelijk individueel recht af te dwingen.

De Nederlandse wetgever lijkt art. 22 van de Richtlijn voor zover die bepaling meebengt dat de verzekeraar rente moet vergoeden als de verplichting tot het doen van een aanbod of het geven van een gemotiveerd antwoord binnen de termijn van drie maanden niet is nageleefd, niet juist te hebben omgezet. Art. 4:70 lid 6 Wft roept immers naast art. 6:119 BW geen afzonderlijke rentevergoeding in het leven.

De vraag of het ontbreken van enige van de in de overweging 40 opgesomde mogelijkheden meebrengt dat de Wft niet aan de eisen van de Richtlijn voldoet lijkt theoretisch. De regeling van art. 22 van de Richtlijn in samenhang met overweging 40 is immers niet dwingend, maar geformuleerd in de vorm van een opsomming van mogelijkheden. De enige 'harde' eis is, dat de maatregelen passend, afdoende en systematisch en van financiële of daaraan gelijkwaardige administratieve aard moeten zijn.

Het doel van deze sancties zou moeten zijn de schaderegelaar en de verzekeraar er - als het niet goedschiks gaat, dan maar kwaadschiks - toe te brengen snel en adequaat op een verzoek om schadevergoeding te reageren. De sancties waarmee de Wft de verzekeraar - en door de opneming van de schaderegelaar in de Wft ook deze - dreigt, zijn zuiver administratiefrechtelijk van aard en algemeen (structureel) gericht. Vanuit deze optiek bezien kan men vraagtekens plaatsen bij de effectiviteit van het Nederlandse sanctieregime ter correctie van overtredingen van de verplichting tot het geven van een gemotiveerd antwoord in individuele gevallen.22 Het lijkt immers de vraag of de AFM in een individueel geval snel gebruik zal maken van haar mogelijkheden. Zo lijkt het uiterst onwaarschijnlijk dat een curator zal worden aangesteld als de verzekeraar of zijn schaderegelaar - zelfs meerdere malen - het voorschrift van art. 4:70 Wft negeert. Alleen boetes en last onder dwangsom zullen effect kunnen sorteren, mits de AFM een actief handhavingsbeleid voert.23 Bovendien kan zij een 'normoverdragend gesprek' aangaan en kan zij een waarschuwingsbrief verzenden. Deze laatste twee mogelijkheden lijken in de praktijk het meest effectief.