II.2.2 Het monistische en dualistische bestuursmodel van 1811 tot 1971

In 1811 is de Franse Code de Commerce ingevoerd in Nederland. Ondanks dat de Code de Commerce met geen woord repte van een commissariaat, was het ook aan het begin van de negentiende eeuw gebruikelijk om bestuur en toezicht te scheiden.1 Het wetboek bood voldoende flexibiliteit om deze oudvaderlandse traditie in stand te houden.2

De Code de Commerce ging er echter van uit dat vennootschappen3 conform de Franse traditie een monistische structuur hadden.4 Na de invoering van de Code de Commerce namen enkele Nederlandse vennootschappen deze Franse gewoonte over.5 Zo kenden de Algemene Nederlandsche Maatschappij ter Begunstiging van de Volksvlijt en de Nederlandse Handel-Maatschappij een structuur waarbij de ‘directeuren’ en de ‘commissarissen’ in één orgaan zetelden.6 Een figuur die doet denken aan de niet-uitvoerende bestuurder was geboren.

Hoewel de dualistische bestuursstructuur haar oorsprong reeds vindt in 1623, deed het commissariaat zijn wettelijke intrede pas in 1838, toen het Wetboek van Koophandel in werking trad.7 Wat de wetgever bewoog tot het wettelijk verankeren van het dualistische bestuursmodel, is mij niet geheel duidelijk. Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn tijdens de parlementaire behandeling van het wetboek geen woorden vuil gemaakt aan deze keuze. Niettemin vermoed ik dat zij was ingegeven door het feit dat het dualistische bestuurssysteem van oudsher vigeerde in Nederland en men aan dat systeem ‘gewend’ was.8

Uit het Wetboek van Koophandel van 1838 is een aantal taken en bevoegdheden van commissarissen te destilleren.9 Zo bepaalde art. 44 (oud) WvK dat commissarissen belast waren met het houden van toezicht op het bestuur.10 Wat deze taak exact inhield, liet bovengenoemde bepaling in het midden. Visser was de mening toegedaan dat de reikwijdte van de toezichthoudende taak afhankelijk was van de aard van de vennootschap en de omstandigheden waaronder zij werkte.11 Volgens Kist hadden commissarissen in het kader van hun controlerende taak in elk geval het recht op inzage in de boeken en de kas, het recht om onregelmatigheden mede te delen aan de aandeelhouders en het recht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.12 Verder hadden commissarissen op grond van art. 43 (oud) WvK de bevoegdheid om bij de overdracht van een niet volgestort aandeel, de vorige aandeelhouder van zijn verplichting tot storting te ontslaan.13 Voorts bepaalde art. 52 (oud) WvK dat de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid om de jaarrekening goed te keuren aan de commissarissen kon delegeren. Een voorwaarde was dan wel dat laatstgenoemden niet belast waren met beheer.14 Ik wijs erop dat het Wetboek van Koophandel van 1838 het commissariaat niet uitputtend regelde. De statuten kenden gewoonlijk aanvullende taken en bevoegdheden aan de commissarissen toe. Te denken valt aan de bevoegdheid om het bestuur waar te nemen in geval van ontstentenis of belet van alle bestuurders en het recht om bepaalde besluiten van het bestuur goed te keuren.15 Uit bovenstaande taken en bevoegdheden leid ik af dat commissarissen destijds nog altijd waren te beschouwen als lasthebbers van de aandeelhouders.16

Hoewel het Wetboek van Koophandel van 1838 in sterke mate getekend was door de Code de Commerce, repte het met geen woord van een monistische structuur. Konden vennootschappen zich ook na de invoering van het Wetboek van Koophandel onderwerpen aan het monistische bestuursmodel?17 Van Hall merkte op dat commissarissen op grond van art. 44 (oud) WvK waren belast met het houden van “toezigt over de Directie”. Hij leidde hieruit af dat een commissaris niet tevens bestuurder kon zijn of deel kon uitmaken van het bestuur.18 Ik betwijfel eveneens of vennootschappen destijds een monistische structuur konden hebben. Het Wetboek van Koophandel van 1838 bood tenslotte geen aanknopingspunt voor een taakverdeling tussen bestuursleden.

Ik maak een sprong in de tijd. Ook na de wetswijziging van 1929 had het commissariaat een facultatief karakter.19 Het nieuwe Wetboek van Koophandel voorzag echter niet langer in een omschrijving van de taak van de commissarissen. Art. 50 van het Wetboek van Koophandel van 1929 bepaalde kortweg dat de akte van oprichting de taak van de commissarissen moest omschrijven.20

De kritiek op het achterwege laten van een wettelijke taakomschrijving was niet mals. Zo was Van der Heijden de mening toegedaan dat de wetgever zijn constructie had “opgehangen aan de lucht”. Het commissariaat was volgens hem “een vorm zonder inhoud, een gewaad dat een ieder kon aantrekken doch dat niemand paste”.21 Visser was minder kritisch. Hij meende dat door de opheffing van een wettelijke taakomschrijving beter kon worden aangesloten bij de praktijk. In de praktijk was de taak van commissarissen in de regel beperkt tot het geven van raad, advies en goedkeuring ten aanzien van bepaalde bestuursbesluiten. Aan het toezicht dat door de commissarissen werd uitgeoefend, kwam volgens Visser in veel gevallen weinig betekenis toe. Het commissariaat was doorgaans niet meer dan een nevenfunctie.22

Nu het Wetboek van Koophandel van 1929 niet voorzag in een omschrijving van de taak van de commissarissen, is het interessant te bezien welke werkzaamheden zij gewoonlijk verrichtten. Volgens Van der Heijden was de kerntaak van de commissarissen ook na de wetswijziging van 1929 het houden van toezicht op het bestuur. Dit viel volgens hem af te leiden uit de titel van de paragraaf waarin de regeling van het commissariaat was opgenomen: “het toezicht op het bestuur”. Ter onderbouwing van zijn standpunt wees hij voorts op verschillende wettelijke bepalingen waarin het houden van toezicht als taak van de commissarissen werd genoemd, zoals art. 52 van het Wetboek van Koophandel van 1929.23 Daarnaast hadden de commissarissen enkele wettelijk verankerde rechten en bevoegdheden. Te denken valt aan een goedkeuringsrecht ten aanzien van bepaalde bestuursbesluiten en de bevoegdheid om iedere bestuurder te allen tijde te schorsen.24

Het verdient opmerking dat de wet geen beperkingen stelde aan de benoembaarheid van commissarissen. Volgens Van der Heijden bracht dit mee dat ook een bestuurder tot commissaris bij dezelfde vennootschap kon worden benoemd.25 Een functionaris die zo’n dubbelrol vervulde, bestuurde de vennootschap in de hoedanigheid van bestuurder en hield toezicht op het functioneren van het bestuur in de hoedanigheid van commissaris. Een bestuurder die tevens commissaris was, vertoonde kenmerken die typerend zijn voor de huidige niet-uitvoerende bestuurder. Net als de niet-uitvoerende bestuurder onder het thans geldende recht, maakte een dergelijke functionaris deel uit van het bestuur. Daarnaast was hij belast met het houden van toezicht. Ik constateer niettemin ook een belangrijk verschil tussen voornoemde figuren. Anders dan de bestuurder die tevens commissaris was, is de niet-uitvoerende bestuurder anno 2020 in de regel niet belast met uitvoerende taken.26

Tijdens de totstandkoming van het Wetboek van Koophandel van 1929 is geen aandacht besteed aan het monistische bestuursmodel.27 Desalniettemin meen ik dat vennootschappen hun bestuursstructuur na de wetswijziging van 1929 konden inrichten als een one tier board. De term ‘werkkring’ in het nieuw ingevoerde art. 47c (oud) WvK bood hier een aanknopingspunt voor.28 Op grond van art. 47c (oud) WvK konden de taken aldus worden verdeeld dat er niet alleen ‘klassieke’ bestuurders in het bestuur zetelden, maar ook bestuurders die voornamelijk waren belast met het houden van toezicht.