2.3 Geschillen over oprichting van een Europese ondernemingsraad

De vaagheid van de zojuist behandelde definities heeft geleid tot drie uitspraken van het Hof van Justitie die het gevolg waren van onwilligheid van het hoofdbestuur om werknemers in staat te stellen het onderhandelingsproces voor een Europese ondernemingsraad te beginnen.

De eerste uitspraak betrof een geschil tussen het bestuur en de ondernemingsraad van de Duitse onderneming Bofrost.1 Het bestuur weigerde te voldoen aan het verzoek van de raad om informatie te verstrekken over de mogelijkheden een Europese ondernemingsraad op te richten, onder meer stellende dat de onderneming niet kon worden gekwalificeerd als moederonderneming van een communautaire groep in de zin van (de Duitse implementatiewet van) de richtlijn. De Duitse rechter stelde drie prejudiciële vragen. De eerste was of de richtlijn zo moest worden uitgelegd, dat het daarin neergelegde recht op informatie reeds bestaat wanneer nog niet vaststaat of er binnen de groep een zeggenschap uitoefenende onderneming is, en er dus ook nog geen hoofdbestuur is. De tweede en de derde vraag betroffen de omvang van de informatieplicht, te weten of die ook inhield dat de ondernemingsraad van de om informatie verzochte onderneming gegevens kon verlangen die aan het vermoeden van artikel 3 lid 2 van de richtlijn ten grondslag liggen, en of die mede het recht voor de raad omvat om van de onderneming overlegging van stukken te verlangen die deze informatie verduidelijken.

Bij de beantwoording van de eerste vraag wees het Hof van Justitie op het belang van het nuttig effect van de richtlijn, dat vereist dat de betrokken werknemers toegang hebben tot al die informatie op grond waarvan zij kunnen beoordelen of zij aanspraak kunnen maken op de opening van onderhandelingen. Het informatierecht bestaat dus al voordat vaststaat dat er binnen het concern een zeggenschap uitoefenende onderneming is. Het nuttig effect stond ook bij de beantwoording van de tweede en de derde vraag centraal. De reikwijdte van de informatie en de wijze van presentatie aan de werknemers worden bepaald door het doel van de richtlijn. Dat kan betekenen dat informatie over zeggenschapsverhoudingen moet worden overgelegd en dat stukken kunnen worden gevorderd.

De tweede uitspraak betrof een geschil tussen het bestuur en de ondernemingsraad van de Duitse onderneming Kühne & Nagel over de aanwijzing van een vertegenwoordiger van de moederonderneming van een buitencommunautaire groep (Kühne & Nagel is een in Zwitserland gevestigd concern).2 De onderneming van Kühne & Nagel in Duitsland was binnen het concern de onderneming met het grootste aantal werknemers in een lidstaat (het ‘fictieve hoofdbestuur’). Het fictieve hoofdbestuur betwistte niet dat de verplichting bestond de informatie aan de ondernemingsraad te verstrekken, maar verklaarde dat het die verplichting niet kon nakomen, omdat het hoofdbestuur in Zwitserland zich niet aan het gemeenschapsrecht gebonden achtte en weigerde relevante informatie te verschaffen.

Het Hof van Justitie oordeelde dat het hoofdbestuur van een buitencommunautaire groep op zichzelf gemakkelijk aan de informatieverplichtingen kan voldoen, maar dat het fictieve hoofdbestuur niet noodzakelijkerwijs over deze informatie beschikt. Dit bestuur is normaal gesproken niet in staat om deze informatie van andere tot het concern behorende ondernemingen te verkrijgen. De richtlijn moet daarom zo worden uitgelegd dat dit fictieve hoofdbestuur verplicht is de andere ondernemingen die in de lidstaat gelegen zijn, te vragen om de informatie die noodzakelijk is voor de opening van onderhandelingen tot instelling van een Europese ondernemingsraad. Die andere ondernemingen zijn verplicht om het fictieve hoofdbestuur de relevante informatie waarover zij kunnen beschikken te verschaffen.

In de derde uitspraak van het Hof van Justitie ging het – weer – om een Duitse ondernemingsraad, verbonden aan een dochteronderneming van het in Zwitserland gevestigde concern Anker.3 Het verschil met de zaak Kühne & Nagel was dat de Duitse dochter niet kon worden beschouwd als de onderneming met het grootste aantal werknemers in een lidstaat: het fictieve hoofdbestuur was verbonden aan een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochter, terwijl de Nederlandse dochtervennootschap Anker B.V. aan de top van het concern binnen de Europese Unie stond en alle aandelen hield van de ondernemingen in Duitsland, Zweden, Noorwegen, Denemarken, Finland, het Verenigd Koninkrijk, Oostenrijk, Frankrijk, België en Hongarije. De procedure speelde in Duitsland omdat, volgens Dorssemont, de leden van de Duitse ondernemingsraad een voortrekkersrol wilden spelen.4 De werknemers hadden hun verzoek om informatie dus niet bij het (fictieve) hoofdbestuur ingediend, maar bij de Duitse onderneming waarover zeggenschap werd uitgeoefend. Het bestuur van de Duitse dochter antwoordde dat het niet aan het verzoek kon voldoen omdat, kort samengevat, het hoofdbestuur weigerde de gevraagde informatie te verstrekken.

Het Hof van Justitie herhaalde dat, wil de richtlijn nuttig effect hebben, de betrokken werknemers toegang moeten hebben tot bepaalde informatie om te kunnen beoordelen of ze recht hebben op de opening van de onderhandelingen tussen het hoofdbestuur en de werknemersvertegenwoordigers. Het is aan het (al dan niet fictieve) hoofdbestuur om in de middelen te voorzien die nodig zijn voor de instelling van een Europese ondernemingsraad. De verplichtingen die volgens de richtlijn op dat bestuur rusten, moeten zo worden uitgelegd, dat ze zowel de verplichting omvatten om (1) de informatie die onontbeerlijk is voor de opening van de onderhandelingen voor de instelling van een Europese ondernemingsraad rechtstreeks aan de werknemersvertegenwoordigers te verstrekken, als (2) deze informatie aan hen te verstrekken via de onderneming van het concern waaraan zij hun verzoek om informatie het eerst hebben voorgelegd. Uit de norm van het nuttig effect van de richtlijn volgt dus dat werknemersvertegenwoordigers de benodigde informatie ook indirect aan hun eigen werkgever kunnen vragen.

Dorssemont wijst erop dat het Hof van Justitie niet de vraag beantwoordt wat rechtens is wanneer het hoofdbestuur weigert om bepaalde informatie aan de dochter door te spelen. Hij neemt aan dat werknemersvertegenwoordigers dan in een kort geding van de dochter zullen vorderen dat bepaalde informatie wordt verstrekt, onder verbeurte van een dwangsom. De vraag is dan of de lokale dochteronderneming zich kan verschuilen achter de weigering van de moeder om aan haar aansprakelijkheid te ontkomen.

Voor de beantwoording van die vraag is van belang dat de WEOR in 2011 is aangepast om de zojuist besproken jurisprudentie van het Hof van Justitie te codificeren. Artikel 4 lid 9 WEOR bepaalt dat de werkgever desgevraagd verplicht is aan werknemers of hun vertegenwoordigers alle gegevens te verschaffen die nodig zijn voor de opening van de onderhandelingen. Dit omvat in ieder geval de aantallen werknemers en de spreiding daarvan over de betrokken staten. Volgens artikel 7 WEOR dient een communautaire onderneming of de moederonderneming de informatie uit eigen beweging te verstrekken. Die verplichting geldt ook indien na de instelling van de bijzondere onderhandelingsgroep belangrijke wijzigingen optreden in deze gegevens. Met de introductie van deze bepalingen is een aantal vragen over de omvang van de te verstrekken concerninformatie beantwoord.

De positie van de buitencommunautaire moederonderneming wordt met die bepalingen niet (rechtstreeks) geraakt. Wat kunnen Nederlandse werknemers doen wanneer deze moederonderneming volhardt in haar weigering de relevante informatie te verstrekken aan het fictieve hoofdbestuur, zoals in de zaak Kühne & Nagel? Het obstakel dat ik zie is dat uit de uitspraak in die zaak een beperking van de mogelijkheden tot het opvragen van concerninformatie lijkt te volgen. Het Hof van Justitie besliste namelijk dat het fictieve hoofdbestuur, wanneer het buitencommunautaire hoofdbestuur de relevante informatie niet ter beschikking stelt, uitsluitend verplicht is bij de andere in de lidstaten gelegen ondernemingen van het concern de noodzakelijke informatie op te vragen. Die verplichting strekt zich niet uit tot de buitencommunautaire moederonderneming. Werknemers die informatieverstrekking willen afdwingen, zullen dat langs de band van de dochteronderneming moeten doen.

Volgens artikel 5 WEOR kan iedere belanghebbende naleving verzoeken van hetgeen bij wet is bepaald bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer kan een bevel tot naleving met een dwangsom versterken.5 Het verweer van de Nederlandse dochteronderneming dat zij niet door de buitencommunautaire moederonderneming tot naleving in staat wordt gesteld zal mijns inziens geen doel treffen, nu dit in de zaak Kühne & Nagel reeds door het Hof van Justitie werd gepasseerd. Naar mijn mening volgt uit de nadruk die het Hof van Justitie heeft gelegd op het nuttig effect van de richtlijn en de in Nederland toepasselijke leer van informatieverstrekking in concerns, dat ook de buitencommunautaire moeder, langs de band van de Nederlandse dochteronderneming, tot naleving kan worden aangesproken. Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat de buitencommunautaire moeder in haar weigering informatie te verstrekken volhardt wanneer de Nederlandse dochter met dwangsommen wordt geconfronteerd. In het uiterste geval zou de Europese ondernemingsraad, in samenwerking met de vakorganisaties, kunnen proberen om langs de band van het enquêterecht tot dieper ingrijpen in de Nederlandse dochteronderneming te komen. In dat scenario wordt de moederonderneming indirect gedwongen informatie te verstrekken via (ingrijpen in) de dochteronderneming, ook als de moederonderneming zich buiten het territoir van de Europese Unie en de Europese Economische Ruimte bevindt.

Deze overwegingen betreffen nog maar de beginfase van het proces van Europese medezeggenschap, wanneer nog geen Europese ondernemingsraad is opgericht. Als dit wel het geval is en er een Europese ondernemingsovereenkomst is gesloten, bepalen de artikelen 11 en 24 WEOR dat het hoofdbestuur van de communautaire onderneming of groep instaat voor de naleving van de rechten en verplichtingen die in de overeenkomst zijn opgenomen. Die regeling is van belang wanneer uitvoering van de Europese ondernemingsovereenkomst mede afhangt van andere dan de contractspartijen (bijvoorbeeld groepsondernemingen); dan kan het hoofdbestuur op zijn zorgplicht worden aangesproken. De inhoud van de verplichtingen van het hoofdbestuur wordt dan bepaald door hetgeen de partijen in de Europese ondernemingsovereenkomst hebben afgesproken. Ik zal dit nu uitwerken.