8.4.2.b Voorbeelden van misbruik

In de zaak de Grote Hegge speelt het volgende.1 Lenaerts is één van de twee oprichters en aandeelhouders van de vennootschap. Op een gegeven moment dragen beide aandeelhouders 18 van hun 35 aandelen over aan Scheeren. In ruil hiervoor stelt Scheeren zich voor een bepaald bedrag garant tegenover de vennootschap. Deze garantstelling is noodzakelijk voor een kredietverlening. De partijen komen overeen dat indien de garantstelling niet langer noodzakelijk is deze vervalt en de twee oprichters een recht van terugkoop krijgen ten aanzien van 17 van de 18 overgedragen aandelen. Vervolgens draagt de andere oprichter ook zijn resterende aandelen over aan Scheeren en worden bovendien 560 nieuwe aandelen aan Scheeren uitgegeven. Laatstgenoemde start daarop een uitkoopprocedure tegen Lenaerts.

De OK verklaart Scheeren niet-ontvankelijk is zijn vordering, omdat hij – kort gezegd – zijn belang niet definitief houdt (zie over het begrip ‘definitief bezit en mijn kritiek hierop uitgebreid § 6.3.3 sub d).

Het instellen van de vordering door Scheeren is mijns inziens een vorm van misbruik van bevoegdheid.2 Voor alle partijen is het duidelijk dat Lenaerts zijn aandelen slechts tijdelijk (voor de duur van de garantstelling) heeft overgedragen. De uitoefening van de terugkoopoptie heeft bovendien tot gevolg dat Scheeren – ondanks de emissie van aandelen – niet meer voldoet aan het kapitaalvereiste en uitkoop daardoor niet langer mogelijk is. De gedwongen overdracht van aandelen voor de uitoefening van de optie, betekent daarentegen dat Scheeren Lenaerts nadien nogmaals kan uitkopen. Een uitkoopprocedure raakt laatstgenoemde naar mijn mening hierdoor onevenredig in zijn belang.

Het tweede voorbeeld is de uitkoop inzake Fres-Co System.3 Het gaat in deze zaak om een geschil tussen de neven Franco en Luigi Goglio. Samen houden zij het gehele geplaatste kapitaal in Goglio Luigi Milano S.p.A. (GLM). Franco houdt 50, 8% en Luigi 49, 2%. GLM houdt op haar beurt bijna 98% in het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap Fres-Co System International B.V. (Fres-Co System). De overige 2% (vijf aandelen) zijn in handen van Luigi. Voorts bepalen de statuten van Fres-Co System dat besluiten slechts met volstrekte eenstemmigheid genomen kunnen worden.

Met de uitgifte van de vijf aandelen in Fres-Co System aan Luigi en de voormelde statutaire bepaling, is beoogd om het evenwicht in financieel belang en zeggenschap tussen beide neven binnen het concern te herstellen. Dit evenwicht was verdwenen na tussentijdse mutaties als gevolg van overlijden van en overdrachten door de zonen van de oprichter. Zeven jaar na het herstel in evenwicht, krijgen Franco en Luigi onenigheid. Franco stelt vervolgens, door middel van GLM, een uitkoopvordering in tegen zijn neef.4

Tegen deze achtergrond is het verdedigbaar dat GLM met het instellen van de vordering misbruik maakt van haar bevoegdheid.5 Mede gelet op de strekking van zijn minderheidspositie, wordt Luigi door de uitkoopvordering onevenredig geraakt in zijn belang. Bovendien is GLM op de hoogte van deze onevenredigheid, aangezien alle partijen gezamenlijk de geschetste constructie zijn overeengekomen.

Dat de OK de vordering tot uitkoop in beide zaken niet afwijst wegens misbruik van bevoegdheid, heeft er mee te maken dat de gedaagde dit verweer niet heeft gevoerd. De OK kan de vordering niet ambtshalve op deze grond afwijzen.