8.2.2.2 De fiscale bestuurlijke boete en de aanvang van de ‘criminal charge’

Omdat de Nederlandse fiscale bestuurlijke boetes (ook de verzuimboetes) moeten worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM,1 gelden de waarborgen van art. 6 EVRM rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde. In paragraaf 8.2.2.1 merkte ik op, dat die waarborgen ook voor het boeterechtelijke bewijsrecht van grote betekenis zijn. Van belang daarbij is wel, dat de waarborgen van art. 6 EVRM als regel pas kunnen worden ingeroepen vanaf het moment dat de criminal charge een aanvang heeft genomen. Welk moment dat precies is, moet worden bepaald aan de hand van de autonome betekenis die dat begrip volgens het EHRM in de context van het EVRM heeft. Voor deze beoordeling is het nationale recht dus niet doorslaggevend.2

Volgens het EHRM moet de situatie van de betrokkene ‘substantially affected’ zijn. Daarvan is in ieder geval sprake vanaf het moment van ‘de officiële kennisgeving van de beschuldiging door de bevoegde autoriteit’. Het is echter niet uitgesloten dat ook andersoortige gedragingen van de bevoegde autoriteit (of een opeenstapeling daarvan) een criminal charge kunnen opleveren.3 De aankondiging door de Belastingdienst van het voornemen om aanslagen met boetes op te leggen, kan bijvoorbeeld als zodanig hebben te gelden.4

Vertaald naar de Nederlandse situatie betekent het voorgaande dat er in fiscale bestuurlijke boetezaken geen vast aanvangsmoment is aan te wijzen.5 De Hoge Raad hanteert als criterium voor de aanvang van de criminal charge het moment waarop jegens de belastingplichtige een handeling is verricht waaruit deze in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat de inspecteur aan hem een boete zal opleggen.6 Daarvan zal in ieder geval sprake zijn vanaf het moment waarop de inspecteur aan de kennisgevingsplicht vooraf, dan wel aan de mededelingsplicht heeft voldaan.7 Datzelfde geldt voor het afnemen van een (eerste) verhoor ex art. 5:10a Awb.8 Ook de mededeling van de inspecteur dat er, met het oog op een mogelijk op te leggen vergrijpboete, gedurende maximaal een half jaar (nader) onderzoek wordt verricht naar de aanwezigheid van opzet of grove schuld, kwalificeert naar mijn mening als de aanvang van de criminal charge.9 In het kader van de aangifteverzuimboete kan voorts gedacht worden aan de aankondiging van de boete in de aanmaningsbrief.10 Ook een mondelinge mededeling die tijdens een bespreking aan de belastingplichtige wordt gedaan, doet naar mijn mening de criminal charge aanvangen.11 Hetzelfde geldt wanneer tijdens een controle de cautie wordt gegeven.12

In het algemeen lijkt de Hoge Raad tamelijk terughoudend als het gaat om het aanvangsmoment van de criminal charge: er moet een betrekkelijk hoge mate van zekerheid bestaan dat daadwerkelijk een boete zal worden opgelegd.13 Kijkend naar de rechtsnorm uit de jurisprudentie van het EHRM (‘substantially affected’), kan het aanvangsmoment naar mijn mening echter ook eerder in de tijd zijn gelegen.14