6.7.4 Waarde erfpachtrecht ex artikel 5:87 lid 2 BW

Art. 5:87 lid 2 BW had onmiddellijke werking en dat gold ook voor de vergoeding van de waarde van het erfpachtrecht die de erfverpachter op grond van deze bepaling aan de erfpachter verschuldigd was. Zo oordeelde de rechtbank Rotterdam in 2006 met een beroep op de parlementaire geschiedenis.1 De wetgever had voor de opstalvergoeding van art. 5:99 BW een specifieke regel van overgangsrecht ingevoerd, terwijl een vergelijkbare regel ontbrak voor de vergoeding op grond van art. 5:87 lid 2 BW. Deskundigen hadden in opdracht van de rechtbank de waarde van het erfpachtrecht op de einddatum vastgesteld, daarbij rekening houdend met de aard, kwaliteit, ligging, gebruik, gebruiksmogelijkheden en bestemming, uitgaande van grond die geschikt was voor het gebruik conform de bestemming en zonder rekening te houden met bekende verontreinigingen. De erfpachter betwistte vergeefs dat de vergoeding van art. 5:87 lid 2 BW op zijn recht van toepassing was. De rechtbank toetste die uitkomst nog aan de omstandigheden van het geval, maar daaruit volgde geen uitkomst die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.2 Een paar jaar later oordeelde de rechtbank Rotterdam dat een andersluidende contractuele bepaling op 1 januari 1992 door art. 5:87 BW werd vervangen.3 Pleysier wijdde in 2007 een beschouwing aan dit vonnis en de verhouding tussen de vergoedingen van art. 5:87 lid 2 en 5:99 BW.4 Hij constateert dat art. 5:87 lid 2 BW ook van toepassing is op oude erfpachtrechten en dat art. 5:87 lid 2 BW derogeert aan art. 5:99 BW waarin de hoofdregel bij beëindiging van een erfpachtrecht is neergelegd. De waarde genoemd in art. 5:99 BW betreft de waarde van de opstallen en die moet worden vastgesteld als het verschil tussen de waarde die de in erfpacht uitgegeven zaak bij het einde van het recht heeft en de waarde van de in erfpacht uitgegeven kale grond. De waarde van het erfpachtrecht dient te worden bepaald

Deze formulering zal hierna nog vaak terugkeren. Van de voorwaarden is vooral de hoogte van de canon bepalend voor de waarde van het recht en de vraag of deze marktconform is:

Daarnaast moet de waarde van het recht worden bepaald door de aanwezigheid van de opstallen. Vonck sluit zich aan bij Pleysier met het argument dat indien de vergoeding van art. 5:87 lid 2 BW van toepassing is er niets meer over is waarop art. 5:99 BW kan worden toegepast, nu de opstalwaarde in de waardevergoeding van art. 5:87 lid 2 BW is geïncorporeerd.7 Terecht merkt Vonck op dat de aanspraak op een opstalvergoeding in de zin van art. 5:99 BW medebepalend was voor de waarde van een erfpachtrecht in de zin van art. 5:87 lid 2 BW.

In de zaak van de autowasstraat in Tilburg benoemde de rechtbank een deskundige om de vergoeding ex art. 5:87 lid 2 BW vast te stellen.8 De rechtbank besliste:

In hoger beroep waren partijen het oneens over de wijze van berekening van de waardevergoeding.10 Het hof benoemde een deskundige om conform het oordeel van de rechtbank de waarde van het erfpachtrecht op de einddatum vast te stellen.11 In deze zaak is duidelijk dat de formulering voor de waardevergoeding van Pleysier school heeft gemaakt. Van de erfpachtvoorwaarden die voor een potentiële koper van belang zijn voor de prijs die hij bereid is te betalen kunnen genoemd worden een toekomstige canonherziening, de bestemming van het perceel, de duur van het erfpachtrecht en de waarde van de aanwezige opstallen. Uit de objectivering blijkt dat de vergoeding gesteld moet worden op de marktwaarde van het erfpachtrecht als het niet beëindigd zou zijn.

In de zaak van de oude potstal op de Veluwe werd de vergoeding voor de waarde van het recht vastgesteld op de onderhandse verkoopwaarde van de opstal zoals getaxeerd in opdracht van de erfverpachter bij het einde van het recht.12 De grondslag voor die vergoeding blijkt niet duidelijk uit het vonnis. Art. 5:87 lid 2 BW bepaalt dat de vergoeding de waarde van het erfpachtrecht omvat en dit is niet van overeenkomstige toepassing op een afhankelijk opstalrecht. De rechtbank stelde de waarde vast op de waarde van de opstal. Het gebruiksrecht kon in dit geval nauwelijks waarde hebben gehad en de opstal waar de erfpachter € 79.411,50 voor had betaald was inmiddels rijp voor de sloop. In dit geval viel de toepassing van de opstalvergoeding ex art. 5:99 BW bij het einde van het recht in het voordeel van de erfpachter uit.

De waardevergoeding ex art. 5:87 lid 2 BW is ook verschuldigd indien het erfpachtrecht wordt opgezegd wegens ernstig tekortschieten, bijvoorbeeld vanwege het aantreffen van hennepteelt. Ook dan wordt de hoogte van de vergoeding bepaald ‘aan de hand van de opbrengst die een derde zou over hebben voor een erfpachtsrecht op het registergoed onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur’.13 De rechtbank Rotterdam gaf in een vonnis van 7 september 2011 een overzicht van factoren waarmee rekening gehouden moest worden bij het bepalen van de waarde van het erfpachtrecht.14 Het ging om de waarde op het moment dat het recht eindigde. De maatstaf is hierboven genoemd. Daarbij moet rekening gehouden worden met de aanwezige opstallen omdat, zoals de rechtbank in een uitvoerige motivering aangeeft, de onafhankelijke derde die het erfpachtrecht koopt waarde hecht aan de aanwezigheid van die opstallen en er anders sprake was van ongerechtvaardigde verrijking van de grondeigenaar:

Bij het bepalen van de hoogte van de waardevergoeding is ook relevant of de erfpachter na beëindiging recht had op een opstalvergoeding omdat dit mede de waarde van het erfpachtrecht bepaalt. Andere erfpachtvoorwaarden waarmee rekening gehouden moet worden bij het bepalen van de waarde van het erfpachtrecht in de zin van art. 5:87 lid 2 BW zijn de resterende duur van het recht en de hoogte van de canon.16 Indien de door partijen ingebrachte taxatierapporten de rechtbank niet kunnen overtuigen van de juistheid van de berekende waarde gaat de rechtbank meestal ertoe over een onafhankelijke deskundige te benoemen teneinde de waarde van het erfpachtrecht vast te stellen.17 In het geval van MGE-erfpacht kan de vergoeding worden bepaald volgens de in de vestigingsakte neergelegde formule voor de terugkoopprijs van het recht door de corporatie, tenzij uit omstandigheden blijkt dat deze berekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.18

Het argument dat het voor een erfpachter die van zijn incourante recht af wilde zou lonen om ernstig tekort te schieten teneinde de waardevergoeding op te strijken, werd door de rechtbank niet gevolgd.19 Dat de waardevergoeding bij einde recht niet wordt uitgekeerd aan de erfpachter, maar aan de hypotheekhouder en dat er een restschuld over zal blijven indien het bedrag van de lening hoger is dan het bedrag van de vergoeding, maakt voor de beoordeling geen verschil.20 De erfpachter had dat vooraf kunnen weten.

Met de vergoeding ex art. 5:87 lid 2 BW wordt verrekend hetgeen de erfverpachter nog van de erfpachter te vorderen heeft. Zo dienen erfpachters bijvoorbeeld de kosten van een bodemonderzoek, het opruimen van het perceel en het verwijderen van de fundering te betalen en worden de kosten daarvan, net als de kosten van het deskundigenonderzoek, verrekend met de vergoeding voor de waarde van het erfpachtrecht.21 Indien een hennepkwekerij op het perceel wordt aangetroffen worden de kosten van het ontmantelen daarvan op de waardevergoeding in mindering gebracht.22

De waarde van hetgeen de grondeigenaar nog van de erfpachter te vorderen heeft kan de waarde van het erfpachtrecht overtreffen. Dat was het geval bij een agrarisch erfpachtrecht in een Fagoed-constructie dat werd opgezegd wegens wanbetaling van de canon.23 Toen de erfpachter ten tijde van de opzegging failliet werd verklaard eiste de hypotheekhouder bij de erfverpachter de vergoeding ex art. 5:87 lid 2 jo. art. 3:229 BW op. Op grond van art. 3:229 BW had de hypotheekhouder van rechtswege een pandrecht verkregen op de vordering tot vergoeding van de waarde van het erfpachtrecht ex art. 5:87 lid 2 BW. De erfverpachter stelde dat de canonachterstand groter was dan de waarde van het erfpachtrecht zodat er geen vergoeding kon worden uitgekeerd. Het geschil betrof de wijze van berekening van de waarde van het erfpachtrecht.24 De rechtbank kwam niet toe aan het benoemen van deskundigen om de waarde van het erfpachtrecht vast te stellen omdat vooraf vaststond dat deze waarde lager zou zijn dan de vordering van de erfverpachter. In hoger beroep benoemde het hof evenwel drie deskundigen en stelde dat het uitgangspunt voor de waardebepaling van het erfpachtrecht moet zijn ‘wat een derde zou willen betalen voor het recht van erfpacht, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur van het recht van erfpacht zoals die in het concrete geval gelden’.25 Dat betekende in dit geval dat rekening moest worden gehouden met het terugkooprecht van de erfpachter.26 De deskundigen berekenden de waarde van het erfpachtrecht aan de hand van de marktwaarde van de onroerende zaak als geheel en hanteerden verschillende methodes om aan de hand van die waarde de waarde van het erfpachtrecht op de peildatum te bepalen.27 Het hof volgde het rapport van de deskundigen en wees de vordering af omdat het bedrag dat de erfverpachter van de gewezen erfpachter te vorderen had hoger was dan de vergoeding. Het hof nam tevens de vaststelling van de deskundigen over dat iedere taxatie een beredeneerde schatting van de waarde vormde:

Dit geldt voor alle waardebepaling van grond en gebruiksrechten op grond. Ook de marktwaarde op enig moment is een inschatting, uitgaande van het hypothetische geval van wat een goed geïnformeerde koper op enig moment zou willen betalen voor een bestaand erfpachtrecht, gezien de resterende looptijd, de hoogte van de canon en de overige erfpachtvoorwaarden. Omdat een vaste index voor de waarde van grond en vaste methoden om de waarde van grond onder verschillende omstandigheden te bepalen ontbreken dient iedere waarde geschat te worden en kan een deskundigenrapport het best met een ander deskundigenrapport worden bestreden. Au fond gaat het om de argumenten die de rechter het beste weten te overtuigen, tenzij ‘harde gegevens’ beschikbaar zijn in de vorm van meerdere recente transacties van vergelijkbare erfpachtrechten. In het specifieke geval van de Fagoed-constructie kwam het mij terecht voor dat het terugkooprecht van de erfpachter in de waardering werd betrokken nu bij voorbaat voor ieder moment kon worden berekend voor welk bedrag de erfpachter zijn eigen grond weer kon terugkopen.

De waardevergoeding van art. 5:87 lid 2 BW is niet van toepassing indien wordt opgezegd op grond van art. 5:87 lid 3 BW.29 In het oorspronkelijke ontwerp had de erfpachter wiens recht ex art. 5.1.7.2 werd opgezegd geen recht op een vergoeding en degene wiens recht ex art. 5.7.1.10 vervallen werd verklaard wel. Beide beëindigingsvormen zijn als gevolg van de stofkamoperatie in hetzelfde wetsartikel ondergebracht waarbij het verschil in vergoedingsrecht kwam te vervallen.30