VII.3.4.1 Inleiding

Art. 2:138/248 BW regelt de aansprakelijkheid van de bestuurders in geval van faillissement.1 De niet-uitvoerende bestuurder is op grond van art. 2:138/248 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel zodra de curator heeft aangetoond dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het derde lid van art. 2:138/248 BW biedt de niet-uitvoerende bestuurder de mogelijkheid zich aan de gevestigde aansprakelijkheid te onttrekken. De voorwaarde voor een succesvolle disculpatie is tweeledig. In de eerste plaats mag de niet-uitvoerende bestuurder persoonlijk geen verwijt treffen van de vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. In de tweede plaats mag hij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden of te beperken. Omdat de aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge art. 2:138/248 BW een aansprakelijkheid jegens de boedel betreft, is zij te kwalificeren als een vorm van externe aansprakelijkheid.2 Een beroep op een verleende decharge baat de niet-uitvoerende bestuurder derhalve niet.3

Door de schakelbepaling van art. 2:149/259 BW is de regeling van art. 2:138/248 BW van overeenkomstige toepassing op de commissaris. Hetgeen ik in het vervolg van deze paragraaf schrijf, geldt dus eveneens voor hem.4 Aangezien de commissaris een andere taak heeft dan de bestuurder, heeft de regeling niettemin een andere uitwerking. Zoals in § VII.3.2.2 vermeld, is de commissaris slechts ‘afgeleid’ aansprakelijk. Vervult een bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk, dan leidt dat niet vanzelfsprekend tot het oordeel dat de commissaris zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De commissaris is slechts hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel zodra de curator heeft aangetoond dat de raad van commissarissen zijn toezichtstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook de commissaris heeft een disculpatiemogelijkheid. Hij kan zich van aansprakelijkheid disculperen indien hij aantoont dat hem persoonlijk geen verwijt treft van de vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Het verdient opmerking dat de niet-uitvoerende bestuurder op Aruba niet als ‘bestuurder’ wordt aangemerkt in geval van aansprakelijkheid in faillissement. Zulks volgt uit art. 51 lid 5 LVBA. De gedachte is dat de met toezicht belaste bestuursleden zo in een vergelijkbare positie verkeren als commissarissen.5 Dat de niet-uitvoerende bestuurder niet als ‘bestuurder’ kwalificeert, heeft tot gevolg dat hij – net als een commissaris – niet aansprakelijk kan worden gesteld voor kennelijk onbehoorlijk bestuur in geval van faillissement. Slechts de uitvoerende bestuurders kunnen op grond van art. 51 lid 5 jo. 61 LVBA worden aangesproken. De kaarten liggen anders indien de niet-uitvoerende bestuurder als feitelijk beleidsbepaler heeft te gelden. In dat geval kan hij wél worden aangesproken, zo volgt uit art. 61 lid 7 LVBA.6