4.5 Synthese: drie vormen van direct daderschap en nieuwe vragen

Verscheidene auteurs gaan ervan uit dat trapsgewijze toerekening van gedragingen van functionarissen aan de rechtspersoon (indirect daderschap) geen oplossing biedt voor gevallen van arbeidsdeling en structurele fouten. De meningen verschillen over de wijze waarop het daderschap wordt vastgesteld in geval van arbeidsdeling en structurele fouten. Bij nadere bestudering van de literatuur blijkt dat het debat tussen de auteurs niet helemaal helder is. Dit komt voornamelijk omdat geen onderscheid wordt gemaakt tussen direct en indirect daderschap. Daarnaast wordt het daderschap beoordeeld in het licht van ‘schuld’ en ‘risico’, maar wordt niet aangegeven wat daaronder wordt verstaan, laat staan hoe zich dit verhoudt tot het daderschap. Ik poog enige helderheid in het debat te verschaffen en laat zien welke vragen nog onbeantwoord zijn. Ik onderscheid daarbij drie typen van direct daderschap.

Ten eerste kan direct daderschap worden aangenomen door middel van de vermenselijking van de rechtspersoon. De rechtspersoon is geen samenstel van natuurlijke personen, maar een eigen persona. De gedachte is dat de rechtspersoon zelf kan handelen (en zelf wetenschap kan hebben), zonder dat daarvoor hoeft te worden aangeknoopt bij het handelen van een individu. Dit type daderschap leunt sterk op de schuldgedachte.1 De vermenselijking van de rechtspersoon staat op gespannen voet met de wijze waarop de Hoge Raad het daderschap van de rechtspersoon vormgeeft. Zoals volgt uit Ontvanger/Voorsluijs, kan een rechtspersoon slechts door natuurlijke personen aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.2 In de literatuur wordt niet gepleit voor een vermenselijking van de rechtspersoon. Het betoog van Choudhury & Petrin voor het aannemen van ‘collective negligence’ en ‘collective states of mind’ lijkt iets weg te hebben van de vermenselijkingsgedachte, maar zeker is dit niet. Eerder pleitten zij immers voor een vorm van gedepersonaliseerde, directe aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Dit impliceert dat zij de rechtspersoon niet als mens beschouwen. Ook Tjittes’ idee van organisatiewetenschap sluit niet helemaal aan bij deze vermenselijkingsgedachte. Hij pleit ervoor om wetenschap van de rechtspersoon juist aan te nemen op basis van meer objectieve standaarden, zoals de bedrijfscultuur en het normale productieproces.

Ten tweede kan direct daderschap worden aangenomen door een toestandstoerekening. Dit is een vorm van depersonalisering. Deze toestandstoerekening leunt sterk op de risicogedachte.3 Feitelijk gaat het namelijk niet om het vaststellen van een daad en van daderschap. Centraal staat immers niet een gedraging, maar een toestand. Toch behandel ik de toestandstoerekening onder de noemer ‘direct daderschap’, omdat sommige auteurs pleiten voor een invulling van het Babbel-criterium die overlap vertoont met de toestandstoerekening. Ik licht dit toe. Er bestaan verschillende gradaties van toestandstoerekening. De meest extreme vorm is de garantieaansprakelijkheid: de ondernemer (de rechtspersoon) is aansprakelijk voor schade alleen omdat hij deelneemt aan het rechtsverkeer. Deze vorm van toestandstoerekening is niet terug te zien in het Nederlands aansprakelijkheidsrecht. Een minder vergaande vorm is de kwalitatieve aansprakelijkheid voor bedrijven. Het bedrijfsmatig karakter van de aangesproken partij vormt een ratio voor het aannemen van een risicoaansprakelijkheid.4 De minst stringente versie is het aannemen van het daderschap van de rechtspersoon aan de hand van het Babbel-criterium, waarbij met name veel gewicht wordt toegekend aan ‘objectieve’ omstandigheden. Zo kan de rechter bijvoorbeeld oordelen dat de rechtspersoon dader is, omdat de schade een typisch neveneffect is van een bepaalde bedrijfsuitoefening. Voor het vaststellen van daderschap op deze wijze pleiten Timmerman, Hoekzema en De Valk.5 Ook de wijze waarop Tjittes’ organisatiewetenschap vaststelt, vertoont overeenkomsten met deze toestandstoerekening. De vraag rijst of bij deze laatstgenoemde versie wel gesproken kan worden over een toestandstoerekening (oftewel: depersonalisering) of dat alleen een bewijsvermoeden wordt gevestigd dat iemand binnen de organisatie een (schadeveroorzakende) gedraging heeft verricht. Om te zien hoe zo’n bewijsvermoeden werkt, is het interessant om art. 4:202 van de Principles of European Tort Law in dit onderzoek te betrekken. In paragraaf 4.6 komt art. 4:202 PETL aan de orde.

Ten derde kan direct daderschap worden aangenomen indien de rechtspersoon een organisatieplicht heeft geschonden.6 Löwensteyn en Katan zien de meerwaarde van het aannemen van organisatieplichten. De benaderingen van beide auteurs overlappen, maar zijn ook verschillend. Löwensteyn pleit voor het aannemen van het daderschap van de rechtspersoon via de schending van organisatieplichten in alle gevallen. Katan pleit slechts voor het aannemen van organisatieplichten bij de toerekening van kennis in geval van kennisversplintering. De reikwijdte van Katans organisatieplicht is dus beperkter. Het vaststellen van het daderschap van de rechtspersoon aan de hand van organisatieplichten roept verschillende vragen op. Ten eerste is het de vraag hoe organisatieplichten ontstaan en hoe zij verschillen van andere zorgplichten. Ten tweede impliceert een organisatieplicht een bepaalde gedraging: het organiseren van de onderneming op een bepaalde wijze. Het is de vraag hoe het daderschap van deze gedraging wordt geconstrueerd. Ten derde is het de vraag of een organisatieplicht kan bestaan naast een aanwijsbare gedraging van een functionaris en, zo ja, hoe deze twee zich tot elkaar verhouden. De literatuur gaat alleen op deze derde vraag in. In de literatuur is namelijk vooral aandacht besteed aan de vraag of een gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, indien de organisatie op behoorlijke wijze was georganiseerd, maar niettemin schade is opgetreden door foutief handelen van een ondergeschikte (bijvoorbeeld door het in de wind slaan van instructies) of plotseling opkomende ziekte van een functionaris.7 In het verlengde hiervan ligt de vierde vraag of toerekening van kennis op grond van risico of schuld geschiedt.8 Aangezien het Nederlandse recht en de Nederlandse literatuur geen antwoord bieden op voornoemde vragen, is het interessant om een blik over de landsgrenzen te werpen. Het Duitse recht kent een vroeg ontwikkeld systeem van organisatieplichten.9 Mogelijk dat het Duitse recht antwoord kan bieden op de gestelde vragen. In paragraaf 4.7 staat het Duitse recht centraal.

Kortom, drie vormen van direct daderschap kunnen worden onderscheiden. De eerste vorm (de vermenselijking van de rechtspersoon) is niet in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad. Onbeantwoord is gebleven welke van de twee overgebleven vormen (de toestandstoerekening of de organisatieplicht) de beste papieren heeft om het daderschap van de rechtspersoon vast te stellen in gevallen van arbeidsdeling en structurele fouten. In paragraaf 4.8 geef ik mijn eigen opvatting weer.