I.3.2.5 Tussenconclusie

Der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit, zoals we dat thans terug zien in § 2065 BGB, omvat een algemeen delegatieverbod. Dit verbod is evenwel geen vanzelfsprekendheid, maar het resultaat van een wispelturig wordingsproces dat van origine niet steunt op het hoogstpersoonlijk karakter van de uiterste wilsbeschikking, maar op twee geheel andere pijlers: namelijk op het formalisme en het bepaaldheidsvereiste.1

Het formalisme zorgde er bij de Romeinen voor dat de werking van een uiterste wilsbeschikking niet van louter andermans wil afhankelijk kon zijn (Wollensbedingungen waren niet toegestaan). Een dergelijke van andermans wil afhankelijke beschikking kon immers niet met inachtneming van de juiste woordformules en rituelen tot stand komen. In de eeuwen daarna was het formalisme (in vergelijking met de Romeinen) sterk afgezwakt. Toch werd ook toen van erflater verlangd dat hij de werking van zijn uiterste wilsbeschikking niet van andermans wil afhankelijk maakte. In de middeleeuwse 13^e en 14^e eeuw was dit omdat uiterste wilsbeschikkingen waarbij de wil van een derde een rol speelde in beginsel als captatoriae (dat impliceerde ongeoorloofd) werden aangemerkt. Vanaf de receptie van het Romeinse recht waren uiterste wilsbeschikkingen waarvan de werking afhankelijk was van andermans wil niet mogelijk omdat de materielle Höchstpersönlichkeit, dat een onafhankelijke wil van erflater verlangde, een geldigheidsvereiste van de uiterste wilsbeschikking werd. De ontwerpers van het BGB namen deze gedachte over. Zij legden in de wet uitdrukkelijk een bepaling neer die verbood dat de werking van een uiterste wilsbeschikkingen afhankelijk werd gemaakt van andermans wil. Een dergelijk delegatieverbod was, naar hun inzicht, een noodzakelijke aanvulling op het formele aspect van het hoogstpersoonlijke. Voorts werd door de ontwerpers gewezen op de testeervrijheid en op de bescherming van de versterferfgenamen. Indien de erflater de werking van zijn uiterste wilsbeschikkingen kon overlaten aan een ander, zou er sprake zijn van het ‘overspannen’ van de testeervrijheid. Bovendien zou de erflater, indien hij niet weet wat hij wil, de dingen hun natuurlijke beloop moeten laten. De erflater dient dan anders gezegd het versterferfrecht te accepteren. Het erfrecht berust immers, zo was toentertijd de gedachte, op de familie en deze moet erflaters vermogen zoveel mogelijk behouden. De zojuist genoemde argumenten vormen voor de ontwerpers van het BGB ook het uitgangspunt om van erflater te verlangen dat hij eveneens de wezenlijke inhoud van zijn uiterste wilsbeschikkingen hoogstpersoonlijk bepaalt (vgl. het huidige § 2065 II BGB).2 In het Romeinse recht was er van een dergelijk materieel aspect van het hoogstpersoonlijke evenwel nog geen sprake. Toentertijd verhinderde het uit het formalisme voortvloeiende bepaaldheidsvereiste dat personen die niet door erflater waren bepaald (personae incertae), konden erven. Het formalisme zwakte, zoals gezegd, na verloop van tijd af, maar het hieruit voortvloeiende bepaaldheidsvereiste is tot op de dag van vandaag voor de uiterste wilsbeschikking van belang gebleven3 en werd door de eeuwen heen soepel opgevat.4 Zo was het bij de Romeinen al toegestaan om de legatarissen uit een door erflater afgebakende groep van personen door een derde te laten aanwijzen. Deze soepele opvatting van het bepaaldheidsvereiste gold ook in de middeleeuwen, receptie en 19^e eeuw waarin het mogelijk was om de erfgenamen resp. legatarissen door een derde te laten bepalen, voorzover de erflater de groep waaruit de derde kon kiezen afbakende. In de ontwerpen van het BGB werd deze soepele uitleg van het bepaaldheidsvereiste voor de erfstelling verlaten. Een erfstelling met daarbij een keuzeverlening voor een ander om uit een door erflater afgebakende groep van personen de erfgenamen aan te wijzen, werd afgekeurd. Reden hiervoor was de idee dat er dan in wezen sprake zou zijn van een erfstelling onder de voorwaarde dat een derde het wil (Wollensbedingung). Voorts bestond er naar het inzicht van de ontwerpers geen praktische behoefte voor een dergelijke erfstelling. Deze behoefte was er volgens hen wel bij het legaat. Voor het legaat heeft het bepaaldheidsvereiste in de ontwerpen van het BGB dan ook zijn rol behouden.5

Na deze historische schets staat in de volgende paragraaf § 2065 BGB centraal.