8.2.1 Inleiding

Als de schuldeiser aan zijn stelplichten en bewijslasten heeft voldaan, maar de schuldenaar zich niet of onvoldoende heeft verweerd, mag de rechter de vordering tot nakoming dan ambtshalve afwijzen?

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. De schuldeiser heeft immers recht op nakoming. Het druist in tegen het primaat van nakoming en de lijdelijkheid van de rechter als de rechter een vordering tot nakoming aan zijn eigen beleidsoverwegingen zou kunnen onderwerpen.

Het Engelse contrasteert sterk met het Nederlandse uitgangspunt. In Engeland heeft schuldeiser geen recht op nakoming, maar is nakoming een `discretionary remedy'. In de `common law' heeft de rechter dan ook een vergaande bevoegdheid om een vordering tot nakoming al dan niet toe te wijzen. In de Engelse jurisprudentie zijn echter wel lijnen ontwikkeld aan de hand waarvan de rechter zijn bevoegdheid dient uit te oefenen.1 Zo kan de Engelse rechter een vordering tot nakoming afwijzen, indien hij van mening is dat het gerechtelijk apparaat anders te zwaar zal worden belast met executiegeschillen.

In deze paragraaf onderzoek ik de omvang van de beleidsvrijheid van de rechter ten aanzien van de vordering tot nakoming. Inzicht in de rechtelijke activiteit werpt licht op de grenzen van het recht op nakoming en verdient daarom bespreking.

In par. 8.2.2 bespreek ik het geldende uitgangspunt dat de Nederlandse rechter, evenals zijn Duitse en Franse collega, geen discretionaire bevoegdheid toekomt bij de toewijzing van een vordering tot nakoming. In dit verband besteed ik ook aandacht aan de bevoegdheid van de Franse rechter om een `delai de gráce' te gelasten en stel ik de vraag of het aanbeveling verdient de Nederlandse rechter met een vergelijkbare bevoegdheid te bekleden. In par. 8.2.3 behandel ik de bevoegdheid van de rechter om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ambtshalve aan te vullen. In paragaaf 8.2.4 bespreek ik de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om een vordering tot nakoming af te wijzen wegens gebrek aan belang van de schuldeiser. Deze bevoegdheid vergelijk ik met de verplichting van de Duitse rechter om een vordering tot nakoming af te wijzen indien nakoming blijvend absoluut onmogelijk is. In dat kader ga ik in op de in Duitsland aangebrachte verfijning van het begrip absolute onmogelijkheid dat het Nederlandse equivalent van dit begrip kan verdiepen. In par. 8.2.5 bespreek ik het `constant supervision-criterium' op grond waarvan de Engelse rechter een vordering tot nakoming kan afwijzen indien hij executieproblemen voorziet.