419 De toegevoegde waarde van de terugvorderingsbevoegdheid

De bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot terugstorten van het te veel betaalde deel van de bonus is geenszins een nieuwe bevoegdheid die de wetgever met de introductie van art. 2:135 lid 8 BW heeft geschapen. Sinds jaar en dag kan een dergelijke vordering al worden ingesteld op grond van art. 6:203 BW. Sterker nog, bij het ontwerp van artikel 2:135 lid 8 BW is aangesloten bij het reeds bestaande art. 6:203 BW, waardoor de maatstaf voor het succesvol toepassen van dit laatste artikel exact gelijk is aan de maatstaf die geldt voor art. 2:135 lid 8 BW, met dien verstande dat art. 2:135 lid 8 BW zich beperkt tot op basis van onjuiste financiële informatie onverschuldigd betaalde bonussen, terwijl art. 6:203 BW van toepassing is op iedere vorm van onverschuldigde betaling. De terugvorderingsbevoegdheid levert juridisch gezien dus weinig tot niets nieuws op. Met recht kan de vraag gesteld worden waarom lid 8 van art. 2:135 BW nu eigenlijk is ingevoerd.

Mijns inziens zijn er drie pluspunten te onderkennen. Het feit dat expliciet in boek 2 BW genoemd wordt dat een bonus op grond van onverschuldigde betaling kan worden teruggevorderd, geeft immers een duidelijk signaal af aan de raden van commissarissen. Het terugvorderen van onverschuldigde bonussen is door het opnemen van art. 2:135 lid 8 de norm geworden waarvan raden van commissarissen bij uitzondering af mogen wijken. Daar komt bij dat wordt geëxpliciteerd dat de bevoegdheid tot terugvordering niet afhangt van het antwoord op de vraag of de bestuurder op de hoogte was van het feit dat de bonus onterecht is toegekend. Hierdoor worden aan de raden van commissarissen handvatten gegeven voor de afweging of er voldoende grondslag is voor terugvordering van (een deel van) de bonus. Ik wil wel inzien dat deze vereenvoudiging van het afwegingskader de kans dat bonussen worden teruggevorderd, vergroot.1

In het verlengde hiervan zou ik willen betogen dat de individuele leden van een raad van commissarissen die niet overgaat tot het terugvorderen van een onverschuldigd betaalde bonus vanwege de explicitering van deze bevoegdheid in art. 2:135 lid 8 BW, eerder persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden. In het bijzonder bij ‘financial restatements’ dienen raden van commissarissen alert te zijn of de nieuwe cijfers invloed hebben op een reeds uitgekeerde bonus.

Ten derde geeft de mogelijkheid om een bijzondere vertegenwoordiger aan te stellen aan de algemene vergadering een nieuwe bevoegdheid om te bewerkstelligen dat een onterecht uitgekeerde bonus daadwerkelijk wordt teruggevorderd.

Een verdergaande toegevoegde waarde kan ik, ondanks de hooggespannen gewekte verwachtingen, niet ontwaren.2 De ‘oplossing’ die de invoering van de claw back bevoegdheid biedt, kan mijns inziens dan ook niet de bombarie rechtvaardigen die met de invoering ervan gepaard ging.3