3.5.6.5 Overige voorwaarden

De Staatssecretaris van Financiën wijst in onderdeel 2 van het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 met nadruk erop dat het algemene karakter van de voorwaarden meebrengt dat deze zullen worden gewijzigd en/of aangevuld al naargelang de bijzondere omstandigheden van het individuele geval. Uit een praktijkgeval is mij een additionele voorwaarde bekend die de Staatssecretaris van Financiën stelt met het oog op het bestrijden van belastingverijdeling en daarmee handhaving van de heffingsgrondslag (anti-winstuithollingsvoorwaarde). Voorts ligt in mijn optiek een voorwaarde voor de hand ter voorkoming dat de faciliteit wordt gegeven voor een omzetting die eigenlijk een verkoop is. Het betreft een zogenoemd vervreemdingsverbod van de in het kader van bepaalde omzettingen uitgegeven aandelen. De anti-winstuithollingsvoorwaarde behandel ik hieronder onder (i) en het vervreemdingsverbod onder (ii).

Het mij bekende praktijkgeval waarin de Staatssecretaris van Financiën een antiwinstuithollingsvoorwaarde stelde, betrof een omzetting van een (volledig belastingplichtige) stichting in een BV waarbij de aandelen werden uitgegeven aan een nieuw opgerichte stichting met dezelfde doelstelling als de omgezette stichting. Op deze wijze kwam eenvoudig een holdingstructuur tot stand, zonder dat daarvoor een vermogensovergang benodigd was. In paragraaf 2.8.7.3 is uiteengezet dat in een dergelijk geval blijkens de civielrechtelijke jurisprudentie het voormalige stichtingsvermogen kan worden gebruikt ter volstorting van de uit te reiken aandelen.1

De additionele voorwaarde die de Staatssecretaris van Financiën in dit geval stelde, luidt als volgt:

De winstuitholling waarvoor de Staatssecretaris van Financiën bevreesd is, betreft rente- en/of huurbetalingen door de in een BV omgezette stichting aan de nieuw opgerichte, niet-belastingplichtige, stichting tevens aandeelhouder. De rente- en/of huurbetaling is dan aftrekbaar, terwijl de rente- en/of huurontvangst onbelast blijft. De voorwaarde beoogt winstdrainage ná de omzetting tegen te gaan en komt neer op een aftrekbeperking voor de in een BV omgezette stichting: voor zover de rente-en/of huurbate niet is belast bij de nieuw opgerichte stichting, is de corresponderende rente- en/of huurlast bij de in een BV omgezette stichting niet aftrekbaar. Voor de hand ligt dat de Staatssecretaris van Financiën deze voorwaarde stelt bij elke omzetting waardoor een holdingstructuur wordt gecreëerd met een niet of beperkt belastingplichtig lichaam als moedermaatschappij en een onbeperkt belastingplichtig lichaam als dochtermaatschappij. Alsdan kan onder andere nog worden gedacht aan de volgende omzettingen:

Maar ook als een omzetting leidt tot een ‘holdingstructuur’ waarbij de moedermaatschappij het onbeperkt belastingplichtige lichaam is en de dochtermaatschappij het beperkt belastingplichtige lichaam, is voorstelbaar dat de Staatssecretaris van Financiën de anti-winstuithollingsvoorwaarde stelt. Denk bijvoorbeeld aan het geval waarin een dochter-BV, waarin de aandelen worden gehouden door een moeder-BV, zich omzet in een vereniging, waarbij de moeder-BV op de voet van art. 2:181 lid 1 BW (enig) lid wordt. Omdat in dit voorbeeld de rentestroom andersom loopt, te weten van de moeder-BV naar de in een vereniging omgezette dochter-BV, is denkbaar dat de Staatssecretaris van Financiën op grond van een nadere voorwaarde bepaalt dat de rente bij de vereniging belast is ongeacht of de vereniging belastingplichtig is.2 Een aftrekverbod bij de moeder-BV is natuurlijk ook een mogelijkheid.3

Een met de zojuist geciteerde anti-winstuithollingsvoorwaarde vergelijkbare voorwaarde stelt de Staatssecretaris van Financiën in het kader van een op de voet van art. 14 lid 2 Wet VPB 1969 begeleide bedrijfsfusie met een stichting of vereniging als overdrager en een op de voet van art. 14a lid 3 Wet VPB 1969 begeleide juridische afsplitsing met een stichting of vereniging als afsplitsende rechtspersoon. Bij deze reorganisatiefaciliteiten is de anti-winstuithollingsvoorwaarde wél opgenomen in de gepubliceerde standaardvoorwaarden.4 De desbetreffende voorwaarden beogen dezelfde winstdrainage tegen te gaan die mogelijk wordt doordat de overdragende respectievelijk afsplitsende stichting of vereniging niet langer belastingplichtig is voor de heffing van vennootschapsbelasting.5 In de literatuur is op de voorwaarden veel kritiek geuit. Vooral omdat deze vorm van winstdrainage geen specifiek probleem is van de fiscale begeleiding van een bedrijfsfusie of afsplitsing.6 Immers, de gevreesde winstdrainage kan zich ook voordoen indien de bedrijfsfusie of afsplitsing niet fiscaal wordt begeleid maar ruisend plaatsvindt of zelfs helemaal los van een interne reorganisatie. Daarom is in de literatuur de voorkeur geuit om de gevreesde winstdrainage aan banden te leggen door middel van een wettelijk voorschrift in de trant van art. 10a Wet VPB 1969, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen winstdrainage na een fiscaal begeleide bedrijfsfusie of afsplitsing en andere situaties waarin zich dezelfde vorm van winstdrainage voordoet.7 Deze kritiek gaat mijns inziens onverminderd op voor de anti-winstuithollingsvoorwaarde die de Staatssecretaris van Financiën stelt in het kader van een op de voet van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 fiscaal begeleide omzetting van een rechtspersoon. Overigens is wellicht verdedigbaar dat het feit dat de Staatssecretaris van Financiën een vergelijkbare voorwaarde stelt bij de fiscale begeleiding van de bedrijfsfusie en juridische splitsing met zich brengt dat als hij de anti-winsthollingsvoorwaarde in een concreet geval bij de fiscale begeleiding van de omzetting van een rechtspersoon stelt, deze voorwaarde – evenals in het kader van een bedrijfsfusie of afsplitsing – valt aan te merken als recht in de zin van art. 79 Wet RO (vergelijk par. 3.5.4.4 hiervoor). Het feit dat de Staatssecretaris van Financiën de anti-winstuithollingsvoorwaarde als zodanig niet vermeld in het Besluit van 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146 doet daar niet aan af. Gezegd kan worden dat de voorwaarde is geïnstitutionaliseerd in het kader van de fiscale begeleiding van reorganisatiefacilteiten in het algemeen.

De vraag rijst of de anti-winstuithollingsvoorwaarde verbindend is. Ik vermoed – evenals bij de bedrijfsfusie en juridische afsplitsing – van wel. Dit ondanks het feit dat de voorwaarde verder gaat dan het verzekeren van de heffing van belasting die verschuldigd wordt als gevolg van een ruisende bedrijfsfusie, afsplitsing dan wel omzetting. Bij de bedrijfsfusie en afsplitsing acht ik de anti-winstuithollingsvoorwaarde verbindend op grond van het zogenoemde specifieke delegatiekader van art. 14 lid 7 tweede volzin respectievelijk art. 14a lid 5 tweede volzin Wet VPB 1969 waarin de belastingadministratie expliciet wordt toegestaan een voorwaarde te stellen die betrekking heeft op de in een jaar genoten winst.8 Hoewel een dergelijk specifiek delegatiekader in art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 ontbreekt, is de algemene delegatiegrens bij de fiscale begeleiding van de omzetting van rechtspersonen zodanig ruim getrokken (de verzekering van de heffing en invorderingen van belastingen) dat de anti-winstuithollingsvoorwaarde daar waarschijnlijk binnen blijft (zie par. 3.5.5 hiervóór).

Hoewel de staatssecretaris aan de fiscale begeleiding in het hierboven onder (i) besproken praktijkgeval niet een nadere voorwaarde verbond ter zake van de latere vervreemding van de aandelen die de in een BV omgezette stichting heeft uitgereikt, had dat mijns inziens wel voor de hand gelegen. Dit om te voorkomen dat de faciliteit van art. 28a lid3 Wet VPB 1969 wordt gegeven voor een omzetting die eigenlijk een ‘verkoop’ is. Als alternatief voor de directe verkoop van een door haar gedreven onderneming, zou een stichting zich anders kunnen omzetten in een BV of NV waarbij de aandelen worden uitgegeven aan een nieuw opgerichte stichting. Vervolgens verkoopt de nieuw opgerichte, niet-belastingplichtige, stichting de aandelen in de in een BV of NV omgezette stichting zonder belastingheffing. Indien een dergelijke omzetting fiscaal zou worden begeleid, wordt in feite een acute fiscale claim omgezet in een latente fiscale claim waarbij in de koopsom van de aandelen de latente vennootschapsbelastingdruk tot uitdrukking komt. Hoewel dit het meest sprekende voorbeeld is van een situatie waarin de omzetting in wezen een verkoop is, ligt een dergelijk risico mijns inziens bij elke omzetting van een stichting op de loer.

Bij de bedrijfsfusie ex art. 14 Wet VPB 1969 en de juridische splitsing ex art. 14a Wet VPB 1969 heeft de wetgever uitdrukkelijk ervoor gewaakt dat met behulp van deze reorganisatiefaciliteiten een belaste verkoop van vermogensbestanddelen kan worden omgezet in een onbelaste koerswinst op aandelen.9 Op grond van de zogenoemde anti-misbruikbepaling van art. 14 lid 4 Wet VPB 1969 en art. 14a lid 6 Wet VPB 1969 is onder andere de faciliteit niet van toepassing als de bedrijfsfusie of splitsing in overwegende mate is gericht op het uitstellen van belastingheffing. In dit verband treedt een bewijsvermoeden in werking indien de aandelen in de overdrager respectievelijk de (af)splitser dan wel de overnemer respectievelijk de verkrijger binnen drie jaar worden vervreemd aan een niet-verbonden lichaam. Op grond van dit bewijsvermoeden wordt de bedrijfsfusie respectievelijk splitsing geacht niet te hebben plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen, behoudens tegenbewijs.

Bij de omzetting van rechtspersonen ontbreekt een met art. 14 lid 4 Wet VPB 1969 en art. 14a lid 6 Wet VPB 1969 vergelijkbare anti-misbruikbepaling die waakt tegen het ongeoorloofd uitstellen van belastingheffing. Dat valt ongetwijfeld rechtstreeks terug te voeren op het feit dat de anti-misbruikbepaling van art. 14 lid 4 Wet VPB 1969 en art. 14a lid 6 Wet VPB 1969 een Europeesrechtelijke achtergrond hebben, te weten de Fusierichtlijn.10 Niettemin bepleit ik in hoofdstuk 8 een wetswijziging waardoor bij de omzetting van rechtspersonen een soortgelijke anti-misbruikbepaling komt te gelden die het omzetten van een min of meer acute fiscale claim in een latente claim de pas afsnijdt. Tot die tijd staat het mijns inziens de Staatssecretaris van Financiën vrij om aan de fiscale begeleiding van de omzetting van een stichting de voorwaarde te verbinden dat de aandelen of het verkregen lidmaatschapsrecht niet binnen drie jaren na de omzetting mogen worden vervreemd, tenzij hij aan dit in beginsel ongeclausuleerde vervreemdingsverbod ontheffing verleent. Daarmee sluit ik aan bij het vervreemdingsverbod zoals dat gold tot 1 januari 2001 bij de fiscale begeleiding van de bedrijfsfusie op de voet van art. 14 (oud) Wet VPB 1969. Dit vervreemdingsverbod was expliciet in art. 14 lid 1 (oud) Wet VPB 1969 opgenomen en blijkens het Besluit van 1 juli 1993, nr. DB 93/2165M, BNB 1993/269, onderdeel 2.5 was de Staatssecretaris van Financiën hiervan slechts bereid ontheffing te verlenen indien het oogmerk tot vervreemding ten tijde van de bedrijfsfusie nog niet aanwezig was en de vervreemding met een zakelijk oogmerk geschiedde. Anders dan art. 14 lid 1 (oud), Wet VPB 1969, verleent art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 aan de Staatssecretaris van Financiën niet uitdrukkelijk de bevoegdheid tot het stellen van een vervreemdingsverbod. Dit betekent echter niet dat een dergelijke voorwaarde gesteld in het kader van de fiscale begeleiding van de omzetting van een rechtspersoon per definitie onverbindend is. Omdat een dergelijke voorwaarde strekt ter verzekering en invordering van de heffing van de vennootschapsbelasting is naar mijn mening de kans groot dat de voorwaarde daarmee binnen het (zeer) ruime delegatiekader blijft van art. 28a lid 3 Wet VPB 1969 (zie par. 3.5.5 hiervóór).