5.5.3.2 Constructie

250. Het verhaalsrecht is de bevoegdheid om het vermogen van de schuldenaar uit te winnen opdat desnoods met dwang de verschuldigde prestatie wordt verricht.1 Van bevoegdheden kan doorgaans eenzijdig afstand worden gedaan.2 Wessels en Tjittes menen specifiek dat van het verhaalsrecht eenzijdig afstand kan worden gedaan.3 Omdat in het meerdere het mindere besloten ligt kan een schuldeiser ook eenzijdig zijn verhaalsrecht beperken, bijvoorbeeld door de rang daarvan te verlagen.

In de hier verdedigde kwalificatie van de eigenlijke achterstelling gaat het daarbij niet om een afstand doen van een deel van zijn verhaalsrecht, maar om een eenzijdige wijziging daarvan.4 Het onderscheid daartussen is ten dele semantisch, omdat de junior met die wijziging wel zijn aanspraken vermindert, dus daar op zijn minst in overdrachtelijke zin afstand van doet.5

Volgens Spierings kan afstand van een recht eenzijdig plaatsvinden wanneer die afstand slechts indirect tot een vermogensverschuiving leidt, zoals bij de weigering van een legitieme portie of derelictie van een zaak.6 Afstand moet tweezijdig plaatsvinden wanneer de wederpartij door de afstand direct wordt verrijkt, zoals wanneer een schuldeiser afstand doet van zijn vordering.7

Een eigenlijke achterstelling valt in de eerste van deze twee categorieën. De junior wijzigt met een eigenlijke achterstelling slechts zijn eigen verhaalsrecht. De senior verkrijgt geen rechten door de achterstelling zelf, maar profiteert slechts van het gebrek aan rechten van de junior.8 Dat blijkt ook uit de eigenlijke achterstelling van artikel 3:277 lid 2 BW, die immers ook niet door de senior aanvaard hoeft te worden om geldig te zijn. Omdat de senior door een eigenlijke achterstelling geen rechten verkrijgt bestaat ook geen gevaar dat die hem tegen zijn wil worden opgedrongen.9 Daarom kan de achterstelling zonder zijn aanvaarding tot stand komen.

Bovendien kan een eenzijdige eigenlijke achterstelling worden vergeleken met het doen van afstand van een legaat of een legitieme portie. Dat kan eenzijdig.10 De erfgenaam doet afstand van een hem toekomend deel van de erfenis, zoals de schuldeiser die zich achterstelt economisch gezien ‘afstand doet’ van zijn aanspraken op de executie-opbrengst, althans zijn positie bij de verdeling daarvan verslechtert.11 Ook dit is een reden om aan te nemen dat de junior zijn vordering eenzijdig kan achterstellen.

Een eenzijdige eigenlijke achterstelling heeft in veel gevallen bovendien dezelfde gevolgen als een eenzijdig besluit van de junior om niet op te komen in een rangregeling. Juridisch moet dat echter anders worden geduid, omdat de junior daarmee zijn aanspraken niet wijzigt, maar slechts besluit die niet uit te oefenen.

Aan een eenzijdige achterstelling staat niet in de weg dat de junior bij een eenzijdige achterstelling zijn verhaalsrecht eenzijdig wijzigt terwijl artikel 3:276 BW slechts beschrijft dat een schuldeiser in een overeenkomst met zijn schuldenaar afstand kan doen van zijn verhaalsrecht.12 Dergelijke limited recourse-bedingen betreffen de relatie tussen de schuldeiser en de schuldenaar en verrijken direct de schuldenaar. Daarin zijn zij anders dan een eigenlijke achterstelling.13 Het is bovendien niet uitgesloten dat ook aan artikel 3:276 BW geen limitatieve werking toekomt, in die zin dat schuldeisers elkaar ook limited recourse-bedingen kunnen tegenwerpen die zij slechts onderling overeen zijn gekomen.

Ook Wessels en Fransis achten het mogelijk om een vordering achter te stellen met een eenzijdige rechtshandeling.14 Zij kwalificeren een dergelijke achterstelling echter verschillend. Wessels kwalificeert een eenzijdige eigenlijke achterstelling tweemaal, eenmaal als ‘het opschorten van de bevoegdheid de rangorde in te roepen’ en eenmaal als het verbinden van een opschortende voorwaarde aan de juniorvordering.15 Die kwalificaties verhouden zich beide moeizaam tot de eenzijdige verlaging van de rang van het juniorverhaalsrecht. Het opschorten van de bevoegdheid de rangorde in te roepen is immers iets anders dan het verlagen van de rang van het verhaalsrecht van de junior in die rangorde. Verder kan de junior niet eenzijdig een voorwaarde verbinden aan de juniorverbintenis. Overigens kan een dergelijke voorwaarde slechts een oneigenlijke achterstelling scheppen en niet het verhaalsrecht nader bepalen met een eigenlijke achterstelling.16

Fransis stoelt de mogelijkheid om de rang van een vordering eenzijdig te verlagen op het bestaan van verbintenisscheppende eenzijdige rechtshandelingen naar Belgisch recht.17 Die rechtshandelingen kunnen verbintenissen scheppen zonder aanvaarding van degene tot wie de rechtshandeling is gericht.18 Daaruit leidt Fransis af dat de junior ook eenzijdig zijn rechtspositie kan wijzigen op andere wijze dan door verbintenissen in het leven te roepen. In het bijzonder kan de junior zijn relatie tot de senior eenzijdig zodanig wijzigen dat hij zich daarna niet meer op een hogere rang kan beroepen.19 Fransis ziet de eenzijdige achterstelling dus niet als een aanpassing van het verhaalsrecht van de junior, maar als een niet-verbintenisscheppende wijziging van de onderlinge verhouding tussen de junior en de senior.20 Hij legt daarmee meer dan in de hier voorgestelde kwalificatie de nadruk op het contractuele karakter, ook van een eenzijdige achterstelling. In de opvatting van Fransis verliest een eenzijdige achterstelling dan ook zijn werking na overgang van de juniorvordering of faillietverklaring van de junior omdat die de juniorverbintenis of het juniorverhaalsrecht niet wijzigt.21

Dit is anders in de hier verdedigde kwalificatie. Daarin vormt ook de eenzijdige achterstelling een aanpassing van de derdenwerkende elementen van het verhaalsrecht van de junior.22