2.2.2 De Unierechtelijke, aanbestedingsrechtelijke transparantieverplichting

Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie kunnen de volgende doelstellingen en vereisten die voortvloeien uit de transparantieverplichting worden afgeleid:

Met betrekking tot de reikwijdte van de transparantieverplichting, wordt er hier reeds op gewezen dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat de transparantieverplichting niet alleen uit de aanbestedingsrichtlijnen34 voortvloeit, maar ook – of zelfs juist – rechtstreeks uit het non-discriminatieverbod zoals dit is neergelegd in het vweu.35 Dat de transparantieverplichting uit het Unierecht voortvloeit, heeft enerzijds een uitbreiding en anderzijds een beperking van de reikwijdte van het vereiste tot gevolg.

De uitbreiding is erin gelegen dat de werkingssfeer niet beperkt is tot de reikwijdte van de aanbestedingsrichtlijnen. Ten onrechte wordt soms aangenomen dat de transparantieverplichting alleen in acht hoeft te worden genomen als sprake is van een opdracht die valt binnen de reikwijdte van richtlijn 2004/ 18/eg. Illustratief in dit verband is de eerste overweging van richtlijn 2014/24/ EU (die richtlijn 2004/18/eg zal vervangen) waarin wordt gesteld dat als overheidsopdrachten worden gegund, de beginselen van het vweu moeten worden geëerbiedigd: ’met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie.’ Het doel van de richtlijn is dan ook om bepalingen op te stellen die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.36 Bovendien blijkt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie dat de transparantieverplichting ook relevant is bij concessieovereenkomsten, IIB-diensten en opdrachten die de drempelwaarden niet overschrijden. In hoeverre de transparantieverplichting toegepast moet worden bij vergunning- en subsidieverlening is minder duidelijk. Om deze reden wordt over de reikwijdte van de transparantieverplichting bij vergunning- en subsidieverlening hierna nog nader ingegaan.

De beperking is gelegen in het feit dat het Unierecht in beginsel niet van toepassing is op zuiver interne situaties.37 De vraag wanneer sprake is van een zuiver interne situatie mag niet te terughoudend worden beantwoord.38 Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de transparantieverplichting in acht moet worden genomen wanneer sprake is van een ’duidelijk grensoverschrijdend belang’. Dit duidelijke grensoverschrijdende belang ’kan met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering ervan (…) of uit de technische kenmerken ervan’.39

De Afdeling heeft in juli 2014 in twee zaken prejudiciële vragen gesteld over, onder meer, de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op zuiver interne situaties. Hierbij wordt gevraagd in hoeverre het van belang is of de dienstverrichter zich grensoverschrijdend heeft gevestigd of grensoverschrijdend diensten aanbiedt en of in andere lidstaten gevestigde ondernemingen daadwerkelijke interesse hebben getoond.40 Het antwoord op deze vragen kan ook van belang zijn voor het antwoord op de vraag wie een beroep kunnen doen op de Unierechtelijke transparantieverplichting.

Steyger wijst erop dat Nederlandse rechters behoudend lijken met betrekking tot het vaststellen van een potentiële handelsbelemmering. Volgens haar lijken rechters op het gebied van de interne markt nauwelijks onderzoek te doen naar de potentiële handelsbelemmering: spelen alle feiten zich binnen Nederland af, dan is het vrij verkeer niet van toepassing. Met haar ben ik van mening dat de Nederlandse rechtspraak een beperktere toets lijkt te verrichten dan het Hof van Justitie.41

In dit verband wijs ik in het bijzonder op het arrest van het Hof van Justitie van 13 november 2013 over de toepassing van de transparantieverplichting bij een concessieovereenkomst. Hierin oordeelt het Hof allereerst dat voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Dit geldt in het bijzonder wanneer het geschil betrekking heeft op een gebrek aan transparantie. In een dergelijk geval hebben de marktdeelnemers uit andere lidstaten immers geen reële mogelijkheid gehad om hun belangstelling voor de betrokken concessie te uiten. Daarnaast oordeelt het Hof dat zodra vaststaat dat een bepaalde concessieovereenkomst voor diensten een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, de transparantieverplichting ten aanzien van elke potentiële inschrijver geldt, ook al is deze gevestigd in dezelfde lidstaat als de concessieverlener. Het Hof overweegt ten slotte expliciet dat het Unierecht dezelfde verplichtingen zou opleggen indien in plaats van een concessie een vergunning zou zijn verleend om een economische activiteit uit te oefenen.42 Uit dit arrest kan mijns inziens worden afgeleid dat als een Nederlandse ondernemer kan aantonen dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, de bestuursrechter zal moeten toetsen of bij de verlening van een schaars besluit de transparantieverplichting in acht is genomen. De transparantieverplichting geldt ten aanzien van élke potentiële inschrijver, ook al is deze gevestigd in dezelfde lidstaat als het bestuursorgaan. Manunza gaat zelfs nog een stap verder. Volgens haar is het zonneklaar dat de Verdragsbeginselen, zoals gelijke behandeling en transparantie, in aanbestedingszaken (waarbij zij het begrip ’aanbesteding’ in ruime zin hanteert, waardoor ook schaarse besluiten onder dit begrip vallen) in zuiver interne situaties kunnen worden ingeroepen. Dit komt volgens haar door het specifieke kenmerk van het aanbestedingsrecht en de rol van de transparantieverplichting hierin: als bestuursorganen niet openbaar publiceren, ontnemen zij partijen de kans om voor het schaarse recht in aanmerking te komen en wordt de interstatelijke handel altijd (potentieel) belemmerd dan wel moet het criterium voor de grensoverscheidendheid snel vervuld worden geacht.43

Als geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en het Unierecht dus niet van toepassing is, kan ’vrijwillige’ adoptie van een Unierechtelijke verplichting plaatsvinden als een lidstaat deze communautaire verplichting een mooie aanvulling acht, of om te voorkomen dat in de nationale rechtsorde twee varianten van dezelfde verplichting moeten worden toegepast.44 Gelet op de hiervoor beschreven doelstellingen van de transparantieverplichting, is verdedigbaar dat de transparantieverplichting een dergelijke aanvulling van het Nederlandse bestuursrecht zou kunnen zijn. Eén van deze doelstellingen is het uitbannen van favoritisme en willekeur door bestuursorganen en het creëren van eerlijke mededinging door het bieden van gelijke kansen aan alle potentieel geïnteresseerde partijen. Deze doelstelling is naar mijn mening niet uitsluitend van waarde in grensoverschrijdende situaties, maar ook bij de verdeling van schaarse rechten in een zuiver interne situatie.45 Bovendien vind ik een dergelijke rechtsongelijkheid tussen Unieburgers, zeker als het een norm als de transparantieverplichting betreft die partijen moet beschermen tegen favoritisme en willekeur van de overheid, moeilijk te rechtvaardigen. Zoals eerder gesteld, beperkt dit onderzoek zich daarom niet tot de vraag wanneer de Unierechtelijke transparantieverplichting in acht moet worden genomen, maar betreft het onderzoek ook de vraag of in zuiver interne situaties de in het Unierecht geformuleerde transparantieverplichting al door de bestuursrechter voldoende wordt geborgd door toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de Awb of dat de transparantieverplichting nog van toegevoegde waarde zou kunnen zijn voor het Nederlandse bestuursrecht.

De Unierechtelijke transparantieverplichting is van toepassing op zowel werken, leveringen als diensten, omdat de transparantieverplichting – zoals hiervoor al is toegelicht – rechtstreeks voortvloeit uit het non-discriminatieverbod zoals dit is neergelegd in het vweu.46

Het onderscheid tussen werken, leveringen en diensten is echter wel van belang voor de vraag of de bepalingen uit Richtlijn 2004/18/eg en Richtlijn 2006/123/eg in acht moeten worden genomen. Richtlijn 2004/18/eg heeft betrekking op het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. De richtlijn is niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten. Bovendien bevat de richtlijn verschillende drempelwaarden voor werken, leveringen en diensten. Voor de vraag of een aanbestedingsprocedure die voldoet aan de eisen van deze richtlijn, moet worden gevolgd, is dus van belang of sprake is van een werk, levering of dienst. Richtlijn 2006/123/eg, de Dienstenrichtlijn, heeft eveneens betrekking op het verrichten van diensten, maar uitsluitend binnen de werkingssfeer van die richtlijn.47

In de richtlijn is een ’werk’ gedefinieerd als ’het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen’. Een ’levering’ heeft betrekking op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten. ’Overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II van richtlijn 2004/18/eg bedoelde diensten.48 Daarnaast is een ’dienst’ in de Dienstenrichtlijn gedefinieerd als ’elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag’.49Artikel 50 van het eg-Verdrag is thans artikel 57vweu. Het artikel bepaalt dat, in de zin van de Verdragen, als diensten worden beschouwd ’de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De diensten omvatten met name werkzaamheden: a) van industriële aard, b) van commerciële aard, c) van het ambacht, d) van de vrije beroepen.’

Schaarse besluiten hebben met name, maar niet uitsluitend, betrekking op diensten. Veel besluiten hebben betrekking op het reguleren van dienstenactiviteiten, zoals de in de inleiding genoemde exploitatievergunningen voor rondvaartboten. Ook (schaarse) terrasvergunningen en evenementenvergunningen hebben betrekking op dienstverrichting. Het verlenen van een ontheffing aan een supermarkt voor een zondagopenstelling op grond van de Winkeltijdenwet kan echter worden gekwalificeerd als het reguleren van het vrije verkeer van goederen, omdat de vrijheid van diensten ondergeschikt is aan het vrije verkeer van goederen.50 Een subsidie voor het bouwen van een integraal duurzame stal kan worden aangemerkt als een subsidie ten behoeve van het realiseren van een werk.51 Op de vraag of een subsidie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een opdracht (voor bijvoorbeeld een werk of dienst) wordt ingegaan in hoofdstuk 7. Voor het onderscheid tussen vergunningen en concessies (voor met name diensten) verwijs ik naar hoofdstuk 5 of 6.

Ter voorkoming van misverstanden wijs ik er ten slotte op dat ook bij de verlening van ’gewone’, niet-schaarse vergunningen Europese randvoorwaarden gelden. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie kan een stelsel van een voorafgaande administratieve vergunning geen rechtvaardiging vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor de Unievoorschriften, met name die betreffende een fundamentele vrijheid als de vrijheid van dienstverrichting, van hun nuttig effect kunnen worden beroofd. Zo’n vergunningstelsel is volgens het Hof slechts gerechtvaardigd indien het is gebaseerd op objectieve, niet-discriminerende en vooraf bekende criteria, die ervoor zorgen dat duidelijke grenzen worden gesteld aan de uitoefening door de nationale autoriteiten van hun beoordelingsbevoegdheid.52 Ook voor ’gewone’ vergunningen wordt deze verplichting gebaseerd op het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Het doel van de verplichting is echter anders. Bij een ’gewone’ vergunning wordt door het in acht nemen van de transparantieverplichting een grens gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de autoriteiten zodat deze niet op willekeurige wijze wordt gebruikt. Om controle van de onpartijdigheid van de vergunningprocedure mogelijk te maken, is het noodzakelijk dat het besluit op een voor het publiek toegankelijke wijze wordt gemotiveerd.53 In het Betfair-arrest,54 waar sprake is van de verlening van een exclusief recht, wordt naast de motiveringsplicht, de nadruk gelegd op de passende bekendmaking vooraf. De transparantieverplichting houdt in dat geval in dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd, zodat de vergunningverlening voor mededinging openstaat. Bij een ’gewone’ vergunning speelt dit element van de transparantieverplichting niet, omdat (blijkens het Betfair-arrest) het effect van deze vergunningverlening niet vergelijkbaar is met concessieverlening. Nu dit onderzoek beperkt is tot de verlening van schaarse besluiten, staat de transparantieverplichting zoals geformuleerd in het Betfair-arrest hier centraal.