5.3.4.2 Een medezeggenschapsrechtelijke benadering

Daarmee biedt de PUEM-uitspraak een aanknopingspunt voor een medezeggenschapsrechtelijke benadering van de toerekening bij overdracht van de zeggenschap in de ondernemer. Wie aan toerekening de voorwaarde van betrokkenheid of instemming van het bestuur of een ander orgaan van de ondernemer verbindt, verliest uit het oog dat het besluit tot de overdracht van de aandelen in de ondernemer zich van de overige in art. 25 WOR genoemde besluiten onderscheidt doordat het op het niveau van aandeelhouders wordt genomen. Men benadert de medezeggenschapsrechtelijke overdracht van de zeggenschap in de onderneming dan te zeer vanuit een vennootschapsrechtelijk perspectief. Gegeven het feit dat overdracht van de zeggenschap in de vennootschap onlosmakelijk verbonden is met en er naar mag worden aangenomen toe strekt de zeggenschap over de onderneming over te dragen, heeft het besluit specifiek betrekking op de onderneming. Dát op zich vormt een toereikende basis voor toerekening. Men doet afbreuk aan de strekking van art. 25 lid 1 en onder a WOR, indien men daaraan ook nog eens de voorwaarde van betrokkenheid van (het bestuur van) de ondernemer verbindt. Een redelijke wetstoepassing staat er aan in de weg dat het adviesrecht van de ondernemingsraad afhankelijk is van de toevallige omstandigheid dat (het bestuur van) de vennootschap instemt met de overdracht van de zeggenschap dan wel op enigerlei wijze daarbij betrokken is. Uit medezeggenschapsperspectief zou het ongewenst zijn indien de ondernemingsraad geen adviesrecht zou hebben ten aanzien van een voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap in de ondernemer, en dus de onderneming, waar het bestuur ernstige bezwaren tegen heeft.

Het antwoord op de vraag of sprake is van een besluit van de ondernemer, zullen we dus buiten de ondernemer moeten zoeken, en wel bij diegene(n) die bij de overdracht van de zeggenschap betrokken zijn. Voor toerekening bij overdracht van de doorslaggevende zeggenschap acht ik bepalend of sprake is van directe betrokkenheid bij een en dezelfde overdracht van een of meer aandeelhouders die alleen of tezamen met de andere daarbij betrokken aandeelhouder(s) de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouder (bij vervreemding) uitoefent resp. (bij verkrijging) gaat uitoefenen. Dat doet zich voor:

De wetsgeschiedenis biedt aanknopingspunten voor de stelling dat directe betrokkenheid van aandeelhouders volstaat voor toerekening. Tot de wetswijziging van 1979 bepaalde art. 25 lid 1 WOR dat de ondernemer de ondernemingsraad in de gelegenheid diende te stellen aan hem advies uit te brengen over een aantal ‘door hem of door een ander bij de onderneming betrokken persoon’ te nemen besluiten. De woorden ‘of door een ander bij de onderneming betrokken persoon’ zijn in 1979 komen te vervallen, blijkens de summiere toelichting omdat de zinsnede in de praktijk onduidelijk zou zijn gebleken.3 Die onduidelijkheid lijkt mee te vallen. Met ‘hem’ moet bedoeld zijn geweest de ondernemer/natuurlijk persoon, met de ‘andere persoon’ een in de onderneming werkzame persoon die daarin een zodanige zeggenschap had dat hij adviesplichtige besluiten kon nemen. Wat daarvan zij, de toelichting gaat als volgt verder: ‘Zij [de betreffende zinsnede, JvM ] is in de nieuwe redactie achterwege gelaten, waarbij mede is uitgegaan van de gedachte dat iedere bij de onderneming betrokken persoon die een besluit neemt als bedoeld in dit lid, dit doet namens de ondernemer.’. Ik lees hier dat als een ander dan de ondernemer een besluit in de zin van art. 25 neemt, en die ander is een bij de onderneming betrokken persoon, dit heeft te gelden als een besluit van de ondernemer. Indien overdracht van de zeggenschap in de ondernemer heeft te gelden als een besluit in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR, dan zouden we de betreffende zinsnede ook kunnen of zelfs moeten lezen als: ‘Zij is in de nieuwe redactie achterwege gelaten, waarbij mede is uitgegaan van de gedachte dat iedere bij de ondernemer betrokken persoon die een besluit neemt als bedoeld in dit lid, dit doet namens de ondernemer.’. Nu aandeelhouderschap een vorm van betrokkenheid is in de sfeer van de ondernemer, volstaan de door mij gegeven twee gevallen om voor toepassing van art. 25 lid 1 en onder a WOR te spreken van een besluit van de ondernemer.

In de par. 5.3.3 kwam aan de orde dat óók bij overdracht van de aandelen in het kader van executie door de pandhouder sprake is van overdracht van de zeggenschap in de zin van art. 25 lid 1 en onder a WOR. Bij het besluit tot executie over te gaan, en dus de zeggenschap over te gaan dragen, zal echter in de regel de pandgever noch de vennootschap waarvan de aandelen verpand zijn betrokken, anders dan dat de ‘default’ van de pandgever voor de pandhouder de aanleiding zal zijn geweest het betreffende besluit te nemen. De pandhouder is niet een ‘bij de ondernemer betrokken persoon’ in de zojuist bedoelde zin; óók als hij het stemrecht op de aan hem verpande aandelen kan uitoefenen, heeft zijn betrokkenheid bij de ondernemer toch eerst en vooral een financieel karakter, en zal het hem er niet om te doen zijn daadwerkelijk de zeggenschap in het beleid van de ondernemer uit te oefenen. Zijn besluit tot executie over te gaan kan dan ook niet aan de ondernemer worden toegerekend. In een later stadium zou betrokkenheid van de ondernemer echter kunnen voortvloeien uit de blokkeringsregeling, nu die ook bij executie door de pandhouder in acht genomen dient te worden (art. 2:89/198 lid 5 BW).4 Daarbij heb ik met name het al dan niet verlenen van goedkeuring door een orgaan van de vennootschap op het oog. In dergelijke gevallen kunnen we wél spreken van een besluit van de ondernemer. Naar analogie van het adviesrecht van de ondernemingsraad bij een openbaar bod op aandelen,5 zal de ondernemingsraad de gelegenheid geboden moeten worden een (beperkt) advies uit te brengen met betrekking tot het voorgenomen besluit van de vennootschap de statutair vereiste goedkeuring te verlenen. In de praktijk plegen ondernemingsraden het zekere voor het onzekere te nemen door op voorhand een adviesrecht te bedingen met betrekking tot het besluit tot uitwinning van de aandelen over te gaan. Een mooi voorbeeld biedt de overname van het Brits-Nederlandse staalconcern Corus door Tata Steel begin 2007. De centrale ondernemingsraad van Corus Nederland besteedde bijzondere aandacht aan de manier waarop de overname werd gefinancierd, namelijk grotendeels met geleend geld, waarbij Tata de aandelen Corus als onderpand gaf. Voor de centrale ondernemingsraad was dit aanleiding van Tata te bedingen dat de banken het pandrecht op de aandelen pas zouden mogen uitoefenen nadat de centrale ondernemingsraad om advies zou zijn gevraagd.6