Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/7.3.2
7.3.2 Rechtswaarborgen bij ECB-toetsingsonderzoeken
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268537:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Zie W.H. Bovenschen e.a., ‘Europees bankentoezicht (SSM). Juridische en praktische perspectieven’, NtER 2013, afl. 10, p. 367.
Zie Kamerstukken II, 1988/89, 21221, nr. 3, p. 29. Onder nationale voorschriften kunnen ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden verstaan, zoals neergelegd in de Awb. Dit neemt niet weg dat de ECB wel nationale bestuursrechtelijke bepalingen in acht neemt zoals bijvoorbeeld regelgeving omtrent termijnen, voor zover deze bepalingen kunnen worden beschouwd als een implementatie van het Unierecht. Zie ook N.B. Spoor en B.M.H. Fleuren, ‘De Bankenunie-rechtsbescherming bij het Single Supervisory Mechanism’, FR 2013, afl. 7/8, p. 235 e.v.
Art. 9, eerste lid van de SSM-Verordening. Art. 3:1a Wft, waarin is bepaald dat de ECB voor het uitvoeren van het bankentoezicht in de plaats treedt van DNB, ziet voorts slechts op de toepassing van Deel 3 van de Wft en de daarop rustende bepalingen.
Zie onder meer art 41 (recht op behoorlijk bestuur) en 42 Handvest. Het Handvest heeft een juridisch bindende status (zie art. 6, tweede lid, VEU en art. 51 Handvest). De bepalingen uit het Handvest vertonen overlap met die uit de EVRM. Het Handvest moet echter aangemerkt worden als primair EU-recht. Het Hof van Justitie toetst daarom direct aan deze bepalingen. Betrokkene kan klagen over schendingen van het EVRM bij het Europees Hof voor de rechten van de mens.
Zie onder meer J.H. Jans e.a., Europeanisation of Public Law, Groningen: Europa Law Publishing 2015, Chapter 4 en S.Prechal e.a., Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, hoofdstuk IV. De bepalingen in het Handvest zijn alleen van toepassing voor zover de nationale toezichthouders het Unierecht ten uitvoer leggen (zie art. 51 Handvest).
Art. 22 en Overwegingen 30, 54, 58, 59, 81 en 86 SSM-Verordening en art. 28, tweede lid en 31-33 SSM-Kaderverordening.
Zie echter par. 7.3.1 voor wat betreft de bijstand van een advocaat.
Het verdedigingsrecht, en daaruit voortvloeiend het recht op een advocaat, wordt in de communautaire rechtsorde beschouwd als een fundamenteel rechtsbeginsel (zie arrest van het Hof van 17 december 1981, C-115/80, ECLI:EU:C:1981:308, r.o. 11 en 12 (Demont/EC). Ook hier kan weer de vraag gesteld worden of dit beginsel ook toepassing moet zijn bij een onderzoek naar de persoon, zie par. 7.3.1. De ECB lijkt in de praktijk bijstand door een advocaat in incidentele gevallen toe te staan.
Hoewel hierover (nog) geen zekerheid bestaat, ga ik er met Bovenschen e. a. van uit dat de ECB bij het uitvoeren van de toetsingen niet gebonden is aan de Nederlandse algemene beginselen van behoorlijk bestuur.1 In deze gedachtegang baseert de ECB haar toetsingsbevoegdheid op de SSM-Verordening en kan zij niet worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb. Daarmee blijft de ECB binnen de eigen EU- rechtsorde opereren, ook wanneer zij bij het uitoefenen van haar bevoegdheden Nederlands recht (de Wft) toepast. De Nederlandse bestuursrechtelijke beginselen van behoorlijk bestuur zijn dan niet op haar van toepassing. Dit strookt ook met de (weliswaar pre-SSM gevormde) visie van de wetgever, dat geen nationale voorschriften kunnen worden vastgesteld voor EU-instellingen gezien de hiërarchische verhouding tussen supranationaal en nationaal recht.2 Bovendien bepaalt de SSM-Verordening dat de ECB weliswaar dezelfde bevoegdheden en verplichtingen heeft als de nationale toezichthouders voorheen hadden, maar dit geldt slechts voor zover deze bevoegdheden en verplichtingen voorvloeien uit het relevante Unierecht (CRD IV, Fico-Richtlijn).3 De Nederlandse algemene beginselen van behoorlijk bestuur maken hier geen deel van uit.
Wat hier verder ook van zij, de ECB is als EU-instelling in ieder geval gebonden aan de algemene rechtsbeginselen zoals deze volgen uit het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU),4 het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU),5 het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Europees Handvest),6 het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)7 en de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (principles of law). Belangrijke beginselen zijn het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het recht om gehoord te worden, het recht op toegang tot de niet vertrouwelijke stukken in het dossier, het beginsel van gerechtvaardigde verwachtingen (vertrouwensbeginsel) en het transparantiebeginsel. Deze Europeesrechtelijke beginselen komen grotendeels overeen met de vergelijkbare Nederlandse beginselen (neergelegd in de Awb) en werken uiteraard ook door in de Nederlandse rechtsorde.8 De SSM-Verordening en de SSM Kader-Verordening bevatten (eveneens) het recht om gehoord te worden, het recht op inzage in het dossier en het motiveringsbeginsel.9 De beginselen gelden zowel bij het feitelijk handelen van de ECB, zoals het uitvoeren van een toetsingsonderzoek, als bij de totstandkoming van een ECB-besluit.
Hoewel het toetsingsproces bij de ECB dus met uitvoerige waarborgen is omgeven, verplichten de genoemde beginselen niet tot het aanbrengen van de waarborgen zoals de Nederlandse toezichthouders die in de afgelopen jaren hebben aangebracht in het proces. Ook de Nederlandse wetgeving verplicht hiertoe niet.10 In het ECB-proces zijn deze extra waarborgen (verregaande transparantie, “vast” recht op een advocaat bij toetsingsgesprekken,11 opnemen van het toetsingsgesprek, functiescheiding, inzet van externen bij het toetsingsproces, mogelijk beroep op een vertrouwenspersoon) afwezig.