3.3.5 BGH 11 december 1981, NJW 1982, 2381

30. In een uitspraak van 11 december 1981 ging het om het volgende. De firma B heeft in 1972 ten gunste van zichzelf een Erbbaurecht (een beperkt recht vergelijkbaar met het recht van opstal) gevestigd op een Grundstück waarvan zij eigenaar is. In de vestigingsakte wordt een indexeringsbepaling opgenomen voor de Erbbauzins (retributie). In 1975 draagt firma B de eigendom van het Grundstück over aan de eiser in de procedure. De eiser verlangt van firma B betaling van de Erbbauzins, verhoogd conform de indexeringsbepaling. In geschil is of de indexeringsbepaling mag worden toegepast.

Het Bundesgerichtshof constateert allereerst – onder verwijzing naar de rechtspraak van 1933 en 1964 – dat het Erbbaurecht geldig is gevestigd. Een belang bij het beperkte recht (zoals bedoeld in de uitspraak van 1964) vindt het rechtscollege ‘voor de hand liggen’, omdat een Erbbaurecht in handen van de eigenaar in het algemeen slechts een ‘Durchgangsform’ is. Daarmee wordt bedoeld dat het de verwachting is dat beperkt recht en moederrecht slechts voor korte duur in één hand zijn. Vestiging van het Erbbaurecht ten gunste van de eigenaar maakt de financiering van bouwwerkzaamheden eenvoudiger, omdat zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd op het Erbbaurecht, aldus het Bundesgerichtshof.1

De indexeringsbepaling maakt volgens het gerecht echter geen deel uit van het beperkte recht, maar is verbintenisrechtelijk van aard. Omdat iemand niet met zichzelf een overeenkomst kan sluiten, is de indexeringsbepaling niet tot stand gekomen. De bepaling is ook niet alsnog tot stand gekomen bij de overdracht van de eigendom van de grond. De firma B is daarom slechts gehouden de niet-geïndexeerde Erbbauzins te betalen.