9.5 Toezicht en opsporing

Toezicht op de naleving van bestuurswetten kan op verschillende manieren plaats hebben. Medewerkers van het bestuurorgaan die zijn belast met toezicht — natuurlijke personen zijn toezichthouders in de zin van art. 5:11 Awb — kunnen aan elke onderneming die actief is op de financiële markten een verzoek doen tot het geven van inlichtingen. De onderneming is verplicht de gevraagde inlichtingen te verstrekken, zo volgt uit de art. 5:16 en 5:20 Awb.1 Ook kunnen deze met toezicht belaste personen inzage vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden en kunnen zij daartoe kopieën maken (art. 5:17 Awb). Tevens kunnen zij overgaan tot monsterneming (art. 5:18 Awb).2 Ingevolge art. 5:15 Awb kunnen deze personen ook elke plaats betreden, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. De personen belast met toezicht zijn echter wel verplicht bij de inzet van deze toezichtsbevoegdheden de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te nemen. In art. 5:13 Awb wordt dit als volgt verwoord: 'Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.' Verder wordt de medewerkingsplicht van de onderneming en diens medewerkers begrensd door hun eventuele geheimhoudingsplicht (art. 5:20 Awb).3

De toezichthouders van de AFM en DNB gaan regelmatig over tot van tevoren aangekondigde bedrijfsbezoeken, waarbij zij kopieën maken van stukken en spreken met aanwezig personeel. Dit kan zowel gebeuren in het kader van een onderzoek op grond van een vergunningaanvraag als ambtshalve in het kader van doorlopend toezicht op onder toezicht staande instellingen alsook in het kader van onderzoek naar illegale ondernemingen. Die onderzoeken worden gewoonlijk gestart naar aanleiding van een tip van een (gedupeerde) belegger, een andere toezichthouder of na zelf verkregen informatie, zoals een analyse van beurskoersen4 en surfen op het internet.5 Normaliter gaat een schriftelijk verzoek om inlichtingen vooraf aan een bedrijfsbezoek. 6 Palm-Steyerberg maakt onderscheid tussen een onaangekondigd bedrijfsbezoek door toezichthouders van de AFM, dat in de regel de middag tevoren telefonisch aan de onderneming wordt aangekondigd onder mededeling van het doel van het onderzoek, en een 'echt' onaangekondigd onderzoek, waarbij met het oog op gevaar van collusie — bijvoorbeeld bij zogenoemde boilerrooms, van waaruit beleggers op vaak agressieve wijze telefonisch worden benaderd om waardeloze of niet-bestaande financiële producten aan te kopen — in het geheel geen aankondiging plaatsheeft.7 Echter, lang niet altijd wordt een bedrijfsbezoek afgelegd. Zo heeft de AFM in diverse gevallen bestuurlijke boetes opgelegd uitsluitend aan de hand van schriftelijk verkregen informatie.8

Om even bij de AFM en DNB te blijven: art. 1:74 lid 1 Wft voorziet er voorts in dat de AFM en DNB zelf als bestuursorgaan9 bij een ieder inlichtingen kunnen vorderen ten behoeve van het toezicht op naleving van de Wft. Hier voorziet de wet dus in een bevoegdheid van beide toezichthouders als bestuursorgaan tot het vorderen van inlichtingen naast de door hen aangewezen personen als bedoeld in art. 5:11 Awb. Het kunnen vorderen van inlichtingen bij een ieder moet hier niet te letterlijk worden opgevat. Ingevolge art. 1:74 lid 2 Wft zijn de art. 5:13 en 5:20 Awb ook van toepassing op de uitoefening van deze bevoegdheid. Het ligt dan ook in de rede dat een dergelijke vordering zich richt tot een onderneming die is betrokken bij activiteiten waarop de Wft ziet.10 Anders dan wel eens is aangevoerd door een onderneming die actief is op de financiële markten, brengt het vergunningenstelsel in de financiële toezichtswetgeving uiteraard niet met zich dat een inlichtingenvordering in het kader van art. 1:73 en 1:74 Wft enkel kan zijn gericht tot ondernemingen die over een vergunning beschikken of die in beginsel een vergunning zouden kunnen verkrijgen. Het verzoek om inlichtingen kan dan ook worden gericht aan ondernemingen waarvan wordt vermoed dat zij illegaal actief zijn op de financiële markten.11 Zo nodig kunnen de AFM en DNB met een last onder dwangsom het verstrekken van informatie afdwingen (art. 1:79 Wft).12

Het zal niet verbazen dat de bevoegdheden die de ambtenaren van de NMa13 hebben in grote lijnen overeenstemmen met de bevoegdheden van de Europese Commissie en haar functionarissen.14 Korsten en Van Wanrooij schrijven dat de NMa er vanaf 2002 in lijkt te slagen om van reactief handhavingsbeleid te verschuiven naar een meer proactieve aanpak. De NMa maakt bij haar nalevingstoezicht volgens deze auteurs gebruik van: berichtgeving in de pers en vakbladen, informatie van andere nationale mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie, klachten van consumenten, sectoronderzoeken en de klik- en clementieregeling.15 Waar toezicht zich volgens de mededingingswetgever laat omschrijven als controle op de naleving van de Mw en de daarop berustende bepalingen, zonder dat sprake hoeft te zijn van concrete naspeuringen of al dan niet een overtreding hoeft te zijn began,16 wordt ingevolge art. 1, onderdeel k, Mw onder onderzoek verstaan: handelingen die worden verricht met het oog op de vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan. De toezichthouders van de NMa zijn tevens belast met het onderzoek (art. 52 Mw). Korsten en Van Wanrooij schrijven dat onderzoek vaak bestaat uit een uitgebreide verificatie op verschillende locaties tegelijk, ook wel bedrijfsbezoeken of — nog mooier — dawnraids genoemd.17 Een dergelijk bedrijfsbezoek kan plaatshebben bij zowel verdachte ondernemingen als hun toeleveranciers of afnemers. De bevoegdheden van de toezichthouders zijn die in afdeling 5.2 Awb. In het kader van het onderzoek als hiervoor bedoeld zijn vooral van belang het betreden van bedrijfsruimten, het vorderen van inlichtingen, het vorderen van inzage in zakelijke gegevens en bescheiden en het maken van kopieën.

Met ingang van oktober 2007 biedt de Mededingingswet ook de mogelijkheid voor de toezichthouders om niet alleen bedrijfsruimten te betreden, maar ook om — met machtiging van de rechter-commissaris — zonder toestemming van de bewoner een woning te betreden met het oog op het verkrijgen van zakelijke gegevens en bescheiden (art. 55-55c Mw). Het doorzoeken van woningen door de NMa vindt plaats onder toezicht van de rechter-commissaris (art. 55a lid 4 Mw). Indien de rechter-commissaris de verzochte machtiging weigert kan de NMa binnen veertien dagen in beroep bij de rechtbank (art. 55a lid 3 Mw). Het gaat hier om beroep bij de strafrechter. De Awb mist hier immers toepassing, reeds omdat de rechter-commissaris geen bestuursorgaan is.20 De Mededingingswet biedt de NMa derhalve meer mogelijkheden dan hoofdstuk 5 Awb. Dit is verklaarbaar vanuit de gedachte dat het mededingingsrecht uitsluitend via het bestuursrecht wordt gehandhaafd. Anders dan bijvoorbeeld de AFM, kan de NMa niet via aangifte het strafrecht als ultimum remedium inroepen door aangifte te doen voor zover het gaat om overtreding van die wetgeving waarop zij toezicht houdt,21 terwijl de NMa voor haar bewijsvoering juist zwaar zal moeten steunen op bewijs dat zij met dergelijke invallen verkrijgt. Al deze onderzoeksmogelijkheden gelden ook voor de handhaving van de art. 101 en 102 VWEU door de NMa en de Europese Commissie op Nederlands territorium (art. 88-89j Mw).

De inzet van de in hoofdstuk 5 Awb neergelegde toezichtbevoegdheden is niet vrijblijvend. Zo wordt de inzet van toezichtsinstrumenten niet alleen begrensd door de in art. 5:13 Awb neergelegde evenredigheidsnorm, maar kan het bestuursorgaan zich er onder omstandigheden ook niet aan onttrekken om juist actief toezichthouders in te zetten om de naleving te controleren. Te denken valt aan herhaalde klachten van omwonenden tegen geluidsoverlast door een milieu-inrichting, waarop niet adequaat wordt gereageerd. In een voorkomend geval kan de afwijzing van een aanvraag om een handhavingsbesluit te nemen in strijd komen met de in art. 3:2 Awb neergelegde zorgvuldigheidsnorm. Zo overwoog de Afdeling:

Door een handhavingsbesluit uit te lokken is het dus mogelijk om aan de bestuursrechter een uitspraak te ontlokken omtrent het nalevingstoezicht of het gebrek daaraan. Duidelijk mag zijn dat een optimale handhaving niet in rechte zal kunnen worden afgedwongen. Het gaat hier immers om de inzet van schaarse middelen. Slechts indien het bestuursorgaan er echt de kantjes van af loopt zal de rechter hier ingrijpen. In die zin moet ook de zinsnede 'Gelet op het jarenlange klachtenpatroon' worden begrepen. Niettemin bevat het citaat hiervoor wel een duidelijke instructienorm voor het bestuur. Met annotator Michiels acht ik dit een juiste insteek door de Afdeling.23 Iets strenger voor de NMa lijkt het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Aan de hand van diens prioriteringscriteria wordt bepaald of een klacht inzake overtreding van art. 6 of 24 Mededingingswet wordt onderzocht. Op zich werd dit beleid akkoord bevonden door het College, maar het College meende dat de Nma niettemin nader onderzoek diende aan te kondigen inzake vliegtarieven voor de route Amsterdam-Paramaribo, dit ondanks dat er geen concrete aanwijzingen waren dat sprake was van een economische machtspositie.24

Over naar de opsporing van strafbare feiten. De politie en andere opsporingsdiensten maken gebruik van diverse opsporingsmethoden. Met Corstens25 kan worden onderscheiden tussen:

Bij de opsporing wordt veelal gebruik gemaakt van dwangmiddelen. Denk aan het staande houden (art. 52 Sv) en aanhouden (art. 53 Sv) van de verdachte. Zo nodig kunnen (bijzondere) opsporingsambtenaren met last van de officier van justitie een woning binnentreden om de verdachte aan te houden (art. 55a Sv) of die te doorzoeken (art. 97 Sv). Zij kunnen ook voorwerpen in beslag nemen (art. 95 Sv). Op grond van een bevel van de officier van justitie kunnen opsporingsambtenaren verder diverse bevoegdheden aanwenden met het oog op de opsporing van delicten dan wel het beramen daarvan. Denk aan het stelselmatig volgen van personen (art. 126o Sv), infiltratie (art. 126p Sv) pseudokoop (art. 126q Sv) en telefoontap (art. 126t Sv). Enige aandacht behoeft het undercover door een politieambtenaar stelselmatig inwinnen van informatie over de verdachte (art. 126j Sv), omdat hier het spanningsveld tussen waarheidsvinding en verklaringsvrijheid pregnant naar voren komt. Art. 126j Sv geeft een wettelijke basis voor het insluiten van een undercover politiefunctionaris bij een gedetineerde teneinde hem uit te horen, zo leidt de Hoge Raad af uit de wetsgeschiedenis van die bepaling en de titel waarin zij is opgenomen.29 Deze bepaling biedt volgens de Hoge Raad aldus een duidelijke voorzienbare wettelijke grondslag voor verregaande inbreuken op de privacy (art. 8 EVRM). Wel kan, zoals gezegd, een spanningsveld ontstaan met de verklaringsvrijheid. De waarborgen die gelden bij een formeel politieverhoor, zoals het geven van de cautie, ontbreken hier immers. De Hoge Raad verricht hier eerst een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets: het moet gaan om een zeer ernstig feit en er moet ten eerste geen andere mogelijkheid zijn om de benodigde informatie verkrijgen. Vervolgens zijn de proceshouding van de verdachte, de aard van en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten en de druk die hij heeft uitgevoerd op de verdachte van belang voor de vervolgvraag of de informatie in strijd met de art. 29 lid 1 Sv en art. 6 lid 1 (bedoeld zal zijn lid 2) EVRM is verkregen. De Hoge Raad wijst in dit verband op de zaak Allan.30 De Hoge Raad acht het vervolgens voor de vraag — die hij bevestigend beantwoordt of het gerechtshof de verklaring van de verdachte tegenover de informant dat hij zijn vrouw had doodgeslagen als bewijs mocht gebruiken met name van belang dat de informant de verdachte geen woorden in de mond had gelegd, de verdachte aan andere medegedetineerden ook al een en ander had verklaard, dat van de vrouw in kwestie niets meer was vernomen en dat er DNA-sporen van de vrouw waren gevonden in het door de verdachte gehuurde busje.

Toezicht en opsporing lopen vaak door elkaar. Dit speelt vooral als een functionaris zowel toezichthouder is als bijzonder opsporingsambtenaar. In dit verband breng ik in herinnering31 dat de opsporingsbevoegdheden in de WED grote gelijkenis vertonen met de toezichtsbepalingen in de Awb en dat voor de gebruikmaking van de art. 18-24a WED niet een harde verdenking nodig is, maar aanwijzingen dat de wetgeving mogelijk niet is nageleefd voldoende zijn. Het onderscheid tussen de aanwending van opsporingsbevoegdheden uit de WED en het verrichten van toezicht is derhalve dun en kunnen naast elkaar worden aangewend.32 Waar de opsporingsambtenaar zijn vordering tot stilhouden of medewerking baseert op de WED is wel steeds van belang dat de vordering geschiedt 'in het belang van de opsporing'. Een aanwijzing is dus wel nodig.33 Voorts kan inzake de cumulatie van bevoegdheden worden gewezen op bijvoorbeeld de Binnenvaartwet. De bijzonder opsporingsambtenaren, die tevens toezichtsbevoegdheden hebben, kunnen zonder toestemming zelfs een woning binnentreden (art. 47 lid 2 Binnenvaartwet). In het bestuursrecht is er in beginsel geen onderscheid tussen de aanwending van bevoegdheden voor en na verdenking. De onderzoeksbevoegdheden hebben steeds plaats in het kader van hoofdstuk 5 Awb, tenzij anders is bepaald.34