10.1.4 Werken met de voorrangsregel

De voorrangsregel zoals die in § 4.7.4 is geformuleerd, houdt in dat als met bepaalde rechtsregels niet wordt gewerkt aan enig flexicuritydoel of juist onevenwichtig veel aan één flexicuritydoel, die regels dan middels juridische technieken moeten worden aangepast, zonder afbreuk te doen aan de in dat geval toepasselijke waarden en beginselen. Lukt dat niet dan moet worden beoordeeld of een andere afweging van waarden en beginselen wél leidt tot het dienen van een flexicuritydoel. De voorrangsregel moet hier worden toegepast. Flexicuritydoelen worden bij de loondoorbetaling bij ziekte en de verzuimvoorschriften namelijk niet bereikt. Een andere juridische vormgeving van deze onderdelen is denkbaar, waardoor wel aan flexicurity wordt gewerkt zonder dat dit ten koste gaat van de leidende waarden en beginselen. Om de Common Principles tot hun recht te laten komen, moet er iets verbeteren op het gebied van hetzij de contractspositie, hetzij de optimale inzet, hetzij de balans.1 Hoewel het een Lidstaat vrij staat te kiezen tussen een van die drie aspecten wil ik aandringen op aanbevelingen voor aanpassingen rond de balans. Balans blijkt de enige flexicuritydoelstelling te zijn waarop bij voortduring tekort wordt geschoten. Voor evenwicht in flexicuritybeleid rond re-integratie is het raadzaam dat aan elk van de drie genoemde aspecten recht wordt gedaan. Balans in rechten en plichten is nu een ondergeschoven kindje. Daarnaast kan het waardevolle input geven bij komende ontwikkelingen. De regering onderkent namelijk dat de balans in het re-integratierecht ontbreekt. Bij gelegenheid van het wetsvoorstel WWZ is door de Minister meegedeeld:

Toch is onderzoek naar knelpunten op zich nog weinig bemoedigend. Andere maatregelen zorgen namelijk zelfs voor het verder verzwaren van de plichten van werkgevers. Ik wijs op de Wet Bezava die van kracht is sinds 1 januari 2014 waarmee de werkgever een hogere ZW-premie moet betalen als een van zijn zieke werknemers instroomt in de vangnetvoorziening ZW, bijvoorbeeld na een einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.3 De weg van financiële prikkels blijft dus bewandeld worden ondanks aanwijzingen dat dit niet het juiste soort maatregelen is. Den Uijl heeft in haar onderzoek in 2002 al geconstateerd: ‘Meer marktwerking heeft tot nu toe geen invloed op succesvolle re-integratie van gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemers in de arbeidsorganisatie.’4De regering zelf heeft in de wetsgeschiedenis van de Bezava laten zien oor te hebben voor de geluiden tegen het ‘prikkeldenken’:

Het SCP zei het in 2012 onomwonden: ‘De effecten van financiële prikkels voor werkgevers lijken daarentegen tamelijk beperkt’.6 De werkgeversverplichtingen in Nederland rond arbeidsongeschiktheid zijn in internationaal opzicht relatief hoog, terwijl de prestaties op dat terrein niet bovengemiddeld goed zijn. Daarom kondigde het CPB in 2014 aan verder onderzoek te gaan doen naar financiële prikkels bij arbeidsongeschiktheid. De economische theorie geeft daar goede redenen voor, hoewel risicoselectie en afwenteling op de maatschappij risico’s zijn die op de loer liggen.7 Voor de toekomst zijn vérdergaande financiële prikkels rond arbeidsongeschiktheid dus nog zeker niet uitgesloten, waarbij ook het CPB onderkent dat de balans precair is. Aanbevelingen voor een nieuw evenwicht omdat de verplichtingen nu voornamelijk bij de werkgever liggen, kan daarom bijdragen in de discussie over de knelpunten en de aandacht wegleiden van het prikkeldenken.

Een andere aanwijzing dat het herstellen van de balans een verstandig aandachtspunt is, komt uit de WWZ. Daarin is in feite een ‘ontslagverbod’ voor zieke werknemers geïntroduceerd, bij verval van de arbeidsplaats vanwege bedrijfseconomische redenen. Waar nu ondanks het opzegverbod tijdens ziekte ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mogelijk is, mits er een redelijke ontslaggrond bestaat die niets met arbeidsongeschiktheid te maken heeft, is dat vanaf 1 juli 2015 niet meer zo. Bovendien is het beëindigen van een onderdeel van de onderneming geen grond meer voor een ontbindingsverzoek voor de zieke werknemer.8 De Minister motiveerde dat met de mededeling dat de werkgever verantwoordelijk is voor re-integratie en dat het enkele feit dat de interne arbeidsplaats komt te vervallen niet betekent dat niet nog mogelijkheden in het tweede spoor onderzocht zouden kunnen worden (§ 2.8.2).9 Wat nu een legitieme ontslagreden is, is dat straks niet meer: de re-integratieverantwoordelijkheid blijft desondanks bestaan. Met het aanstippen van de loondoorbetaling bij ziekte en de premiedifferentiatie als knelpunt benoemde de Minister maar de helft van het probleem. De balans is ook scheef vanwege de re-integratievoorschriften en op dat terrein is nog geen beweging van de overheid te ontwaren. In de aanbevelingen die ik daarom per onderdeel van het re-integratierecht doe, zal ik vermelden of die bijdraagt aan het herstellen van de balans tussen rechten en verplichtingen van werkgever, werknemer en overheid.